论我国行业协会的法律规制法学本科毕业论文.doc

1、2009届毕业生毕业论文 题 目: 论我国行业协会的法律规制 院系名称： 法学院 专业班级： 学生姓名： 学 号： 指导教师： 教师职称： 讲 师 17论我国行业协会的法律规制目 次中文摘要I英文摘要II引 言1一、行业协会的概述2（一）行业协会的概念2（二）行业协会的特征2（三）行业协会的功能3二、行业协会的法律定位4三、我国行业协会的立法现状及面临的问题5（一）我国行业协会立法现状的分析5（二）我国行业协会法律规制所面临的问题6四、我国行业协会的法律规制7（一）明确行业协会的章程、性质及治理制度7（二）完善行业协会的自治权能8（三）强化行业协会的法律责任10（四）创新行业协会的司法制度13

2、（五）加强公众对行业协会的社会监督14结论14参考文献16后记17中文摘要现代市场经济的发展和政府职能的转化，使得作为社会主要中介组织的行业协会成为经济社会综合治理结构中一种有效的治理机制。它在调节市场失灵、完善政府公共管理方面发挥着举足轻重的作用。但目前，由于各种原因，法学界对行业协会的概念认识不清，对其法律地位的归属问题还没有形成一致的看法，这使得对行业协会的法律规制严重落后于现实需要。在实践中，行业协会自身力量比较薄弱、相关立法缺失、管理混乱再加之社会自治意识还比较淡薄，行业协会在保护市场主体利益、维持市场秩序等方面的功能还有待完善。而明确行业协会的性质定位并在此基础上完善行业协会责任追

3、究机制是发挥我国行业协会功能的重要前提。本文从行业协会的基本理论入手，在指出我国行业协会法律规制的现状基础上，对我国行业协会的法律规制进行探析，其中着重论述了对我国行业协会的立法完善举措、司法建议和社会监督，最后本文结合我国现行相关规定及立法本意指出了对我国行业协会法立法构思。 关键字：行业协会 法律定位 法律规制 AbstractThe development of a modern market economy and the change of government functions ,making social intermediary organizations as a majo

4、r trade union to become the comprehensive management of economic and social structure of an effective governance mechanism. It plays an important role in the adjustment of market failure and improvement of the governments public management. At present ,however ,for various reasons ,the jurisprudenti

5、al circle have an ambiguous understanding of the concept of trade association ,the legal status of its ownership of the problem has not been formed ,which allows for the trade association of the legal system needs a serious reality behind. In practice ,the trade associations own forces are relativel

6、y weak ,lack of relevant legislation ,management ,coupled with the social mix of a relatively weak sense of self-government ,industry associations in the protection of the interests of market players ,to maintain the market order have to be perfected. And clear positioning the nature of the trade as

7、sociations on the basis of the relevant legislation is a perfect play to Chinas trade associations as an important prerequisite forfunction. In this paper ,it begins with the basic theory of the trade association ,pointing out the legal status of regulations on the basis of Chinas trade association

8、,making deep explore of our system of regulation ,which focuses on the improvement of the legislation ,judicial recommendations and social supervision. Finally ,in this paper, we pointed out the idea of legislation of our trade association law , according to the relevant provisions of Chinas current

9、 and the true legislative intention. Keyword: Trade association Function and characteristics Legal regulation引 言行业协会是成熟市场经济国家中社会治理的重要主体。在市场经济发达的国家，行业协会与政府、企业并称为“现代社会的三大支柱”。目前我国众多名为“行业协会”的组织多脱胎于原行业主管部门，行政化倾向严重。许多行业协会的机构设置、人员配置、经费来源仍套用行政办法，名为社团，实为“二政府”。这种情况的存在根本不能满足入世需要，不利于发挥行业协会对建立市场经济秩序的独特作用，因而迫切需要梳

10、理相关法律的不足，专门立法，并重构行业协会。同时由于现行我国法律环境和社会自治意识的缺失，所以在现实中未能真正实现行业协会的社会治理功能，这也成为我国转型时期政府与市场主体行为失灵的根源之一。加入WTO之后，市场化进程的加快、政府机构改革和社会治理职能的转换以及经济结构的优化升级等需要成熟而完善的行业协会制度。因而探讨我国行业协会的法律规制显得十分必要。一、行业协会的概述（一）行业协会的概念行业协会在不同的国家有不同的称谓，日本称其为“事业者团体”，德国称其为“企业协会”，美国则称 “行业协会”或“职业协会”，在我国台湾，工商业行业协会被称为工商业“同业公会”。1 通说认为：行业协会是具有同一

11、、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人依法组织起来的以界定和促进本部门公共利益的社会团体法人。可见，行业协会是社会经济多元化治理结构的一个独立的层次，是解决“市场失灵”和“政府失灵”的协调机制。它对内协调成员企业之间的利益分配和冲突，维护和促进其共同发展，对外与政府进行信息交流和沟通，促进政府管理行为的合理化，协助实现政府的宏观经济调控。总之，行业协会是单一行业的竞争企业为维护本行业的利益，减少交易成本而依法或自发建立的，对成员企业进行规范、协调、服务的非盈利性、自治性的社会团体法人。（二）行业协会的特征1. 非盈利性。即行业协会是不以追求利润最大化为目的，其成立和运作的目的在于为其成员提

12、供一些公共性服务以及促进行业内一定范围整体利益的增加，这也是行业协会区别于营利性市场中介组织的特征。但是，行业协会的非盈利性并不意味着行业协会其活动不产生收入，其多项活动是有可能产生利润和收入，只是不得将其利润分配于其成员。2. 自律性。行业协会是为特定群体的共同利益服务的团体组织，它通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。这是行业协会最重要、最本质的特征，也是行业协会成为现代市民社会中多元化、多层次治理主体的重要依据。3. 中间性。行业协会是介于政府和企业之间的主体，是对政府企业二元结构的突破。它是私人个体的联合，本质上属于非政府组织，同时又承担对本行业成

13、员的一定管理和服务功能。作为政府行业协会企业三元结构的第三方，它既独立于前二者，又是二者之间的联系纽带。4. 经济互益性。这是行业协会区别于如学会、同学会、联益会、兴趣团体等社会性组织群体的特征。行业协会是同行企业在竞争的过程中寻求合作与共赢的结果，其组建、运行的首要目标是为了协调同行业竞争关系，增进相互间的共同利益或降低个别成本。行业协会的利益追求不局限于某一个或少数企业，但也并未扩展至全社会的公共利益。它通过管理和服务成员企业实现本团体的利益最大化。（三）行业协会的功能1. 服务企业职能。行业协会作为社会中介组织，服务是其基本职能，是协会成员加入协会所享有的主要利益之一，也是行业协会具有生

14、命力的源泉。由于行业协会具有行业专一特点，多年从事本行业的经营与管理工作，积累了丰富的经验和大量的相关技术资料，可以称得上本行业的内行和专家，本系统技术管理的行家能手，能为企业出谋划策，从而赢得企业的信任，起到内行管内行，互学相长的作用。在这方面它具有服务企业的功能，能起到政府所起不到的作用。2. 沟通协调职能。行业协会的沟通协调功能既包括内部沟通也包括外部沟通。对内，行业协会作为成员企业之间的纽带，为成员企业提供多种服务，维护企业成员之间的公平竞争，保持大中小企业的平衡，形成既相互竞争又相互联合依存的行业结构。对外，行业协会要代表行业的整体利益与外界沟通，把成员企业的意见和要求向有关政府部门

15、反映。行业协会能提供一个企业与政府沟通的平台，代表众多企业，与政府和立法机构进行经常性的对话，从而优化政策环境，为企业创造更好的发展环境。3. 自我管理职能。行业协会是自律组织，这种自我管理可以通过多种形式来实现，例如章程、行业公约、违反执业纪律交易规则或惯例、行业质量标准、行业规范经营示范条件、道德或惩戒规则等。行业协会根据有关法律法规及政府的相关政策，同时结合本行业的特点进行统计，编制颁发行业发展现状与发展趋势等建设性文件，搞好信息集散与展览促销等建议性文件，协调行业内部资源配置与价格利益关系，制定行规行约。因此行业协会除对成员企业提供各项服务外，还对成员企业进行管理，这种管理属于自律管理

16、。4. 行业代表职能。行业协会的代表功能主要表现在两个方面：第一，是参与有关行业发展、行业改革及与行业利益相关的政府决策，提出有关经济政策和立法建议。2第二，是可以作为反倾销、反补贴申诉的起诉人或应诉人。从各国的实践看，行业协会作为起诉人的案件占绝大多数，而以政府反倾销机构或单个企业作为起诉人的情况却十分罕见。在应诉方面，行业协会对国内外企业的生产与销售情况都比较熟悉，因此可以由行业协会出面应诉。而费用则可由有关企业分摊。二、行业协会的法律定位在法学理论界，主要有两种观点：一种认为行业协会是行政法上的行政主体；一种认为行业协会是经济法律关系主体。持行政主体说者首先借助政治学或公共管理学对非政府

17、组织的社会功能定位，指出行业协会的主要功能是行业管理，因而，行业协会实际上在行使着类似政府机构的职权；其次，他们还指出某些类似职业协会类的行业协会（如，我国的注册会计师协会）的权力直接来源于法律的规定或政府授权；最后，他们认为：“行政法的主体应当由过去的单纯的国家行政主体政府机构，转变为既包括国家行政主体，又包括行业协会在内的社会公共行政主体”。3因而，现代大陆法系国家行政主体的外延都比较广泛，如行业协会在内的行业组织都被包含在这一范畴中。如法国行政法理论认为，行业组织之所以作为一种公法人而享有行政主体资格的原因主要在于这类组织的主要任务是组织某一职业部门和维持它的纪律，因而这是一种公务活动，

18、它们进行活动的法律手段是采取具有执行力的行政行为和行政裁决，这种活动受政府监督的程度较大。4中国现代行业协会产生的途径有两种：一类是为了回应政府机构的改革，由政府组建，其目的是为了承担原来由政府履行的对本行业的管理职责，改部门管理为行业管理；一类是为了满足市场经济的需求自发形成的，与近代西方行业协会的生成有大致类似的机理。人们能够感觉到，前者是主要的、占绝大多数的，而后者只是补充和点缀，并且其还存在着是否合法的问题 5 。然而国外的经验证明，行业协会是公民社会的基础性力量，是社会民主的重要保障。无论它们最终是社会自发形成的，还是从政府部门分离出来，或是在政府的指导、协助下成立的，它们都像企业一

19、样，是通过市场来为个人或组织服务的。只有这样，行业协会才能“有助于民主化进程的启动和巩固，能够对国家权力形成较有力的制约；有利于国家与私人组织（企业）间的沟通，有助于塑造契合现代民主体制的公民文化等”。6总之，行业协会的治理行为与政府的行政管理行为有着根本的区别：前者具有互动灵活性而无国家强制性；后者带有明显的国家强制性，缺乏灵活性。因而，行业协会是私人利益和公共利益的冲突得以协调和解决的中介，在其身上彰显的主体属性应是经法主体。因为， 一方面，行业协会是受民法调整的社会团体法人，与其成员企业之间在法律身份上是一种平等主体之间的法律关系，其成员可自由地加入或退出行业协会，不受协会的强制；另一方

20、面，行业协会基于组织章程等社会性契约获得了对于成员的治理权力，它在章程授权范围内对成员企业危害团体利益的行为，有权进行非法律处罚，因而，它与其成员之间形成了不平等的行业治理关系，这种关系又具有某种类似公法主体的特征。然而，行业协会与其成员之间的这种关系的有机融合，正体现了经济法公私融合的本质特征。正如有的学者所论述的那样：行业协会对市场缺陷的矫正功能，昭示了经济法的品质，应属于经济法的调整范围，行业协会体现了经济法的民主价值追求，是经济法有效运作的保障，其作为经济法主体正契合了经济法作为第三法域的特征。7 综上所述：行业协会在不违背国家法律的前提下，经过组织成员的民主协商，制定组织章程、职业道

21、德、专业标准等“正式化内在规则”，以化解社会矛盾和解决社会冲突。这种“内生自觉的社会规则反映了民间自律管理的要求，代表了多元利益和权利的自觉平衡，展现了自由和法治秩序的和谐统一”。8可见，行业协会以自己独特的方式实现了经济法的“自由与秩序的统一”。其与经济法本质属性有着极大一致性，是实现经济法理念的最好代表。它作为经济法的主体比作为行政法主体更有利于推进我国政府机构改革，也更符合我国民主法治建设的发展方向。三、我国行业协会的立法现状及面临的问题（一）我国行业协会立法现状的分析在法治社会中，合法性是行业协会作为市场主体存在和有效发展的重要前提，但目前我国还没有行业协会方面的专门法律，有关行业协会

22、的规定主要有宪法规范和其它立法中的附属规范。具体如下：1. 宪法中关于公民言论、集会、结社自由的规定。该规定构成了行业协会组建和运作的宪法基础，但行业协会的设立和活动还需要具体的法律予以规范和保障。2. 民法通则中有关法人的一般规定。实践中，行业协会作为社会团体法人，因此可适用民法通则有关法人的一般规定，但该规定并不具有针对性，无法对行业协会的设立和活动进行具体的规范和保障。3. 一些单行法中有关特殊行业协会的法律规定。如我国律师法中有关律师协会的规定，证券法中有关证券协会的规定。这些规定十分零散，也无法用于一般的行业协会。4. 国务院1998年颁布的社会团体登记管理条例。这是唯一一部与行业协

23、会有关的专门法规。该条例主要是对社会团体登记的管理，其规定过于原则和概括，把行业协会、商会等经济性的社团组织与政治性、学术性组织混淆在一起，缺少对行业协会这类社会团体的针对性规范，且缺乏可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展。5. 其它关于行业协会的规定。包括一些部委的规章和政策性文件、部分省市的地方性法规或政府规章。如，1999年国家经贸委的关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知、2002年的上海市促进行业协会发展规定等。这些规定在一定程度上弥补了行业协会的立法空白。从我国目前有关行业协会的法律、法规可以看出，我国尚未形成包括行业协会的性质、地位、职能、运

24、作方式、组织机制、结构和违法规制等在内的行业协会法律体系。而有关行业协会的全国性的统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱；法律规范的粗糙笼统，法律体系的混乱、不配套和管理多头；必然造成行业协会法律地位的不明确、不独立及法律管理缺少效率等问题。显然，现有的法律规定已远远不能满足行业协会日益蓬勃发展的需要。（二）我国行业协会法律规制所面临的问题上述立法在一定程度上规范了行业协会的组织及行为，但存在诸多技术性和结构性缺陷，其影响了行业协会规范、有序地发展，具体表现在：1. 法律定位不清。行业协会对自身角色定位模糊，主要表现在绝大多数行业协会缺少主动服务和高质量服务，同时还存在认同畸形、角色错

25、位的问题，错误地把自身角色定位为“二政府”。如前所述行业协会不是纯正的行政机关，因为不在国家行政编制之列，但同时绝大多数行业协会的负责人又是国家行政机关工作人员或者是由行政机关任命的。政府对人事权的掌握使行业协会根本无法独立于政府，成为真正的非政府组织。因此它的身份不是“政府中间组织市场私营主体”之间的任何一种。我们知道一条基本的法律原则，无人格无权利。人格不明确当然权利义务也不明确，在此前提下，行业协会根本无法发挥正常功能。这是制约我国行业协会发展的瓶颈问题。2. 立法结构适当。程序性与实体性规范不协调。一般而言，对于市场主体的立法应先有一个位阶较高的法律法规对其实体权利地位等进行确认，再有

26、一个程序性的登记管理条例作为配套。然而现行的行业协会立法则只有关于登记管理的行政程序性规定，而缺乏与宪法相衔接的行业协会实体法的规定，出现了立法程序的“倒置”，导致行业协会管理体制上行政合法性对法律合法性的替代，因此在实施过程中出了很多问题，无法解决。3. 立法严重滞后于现实需要。虽然近几年来我国行业协会立法受到一定的重视，从中央到地方对行业协会进行规范的文件也有一定的数量，在一定程度上鼓励和促进了行业协会的发展，但总体上讲仍然严重滞后于行业协会发展的客观实践。立法的滞后导致行业协会发展过程中出现了互相矛盾的现象：一方面，公民结社自由受到过多的限制，普遍存在成立协会难的现象，己经成立的协会被迫

27、依附于相应的政府主管部门之下，政府权力直接或者间接进行干涉，严重阻碍了行业协会的健康发展。另一方面，一些体制外生成的协会渐趋发展，并且在一定范围内拥有社会合法性甚至行政合法性。同时，依法履行登记手续取得法律合法性的社会团体没有受到应有的规范，因为法律仍然是粗线条的，政府监督管理也存在着严重的缺位。4. 政府对行业协会的管理比较混乱，重程序轻实体。因为立法缺位，我国目前对行业协会不是主要依靠法律规制而是行政规制。由此为行政机关侵害行业协会的自治权留下了相当大的空间，进而造成行业协会的结社自由权、运行自治权等难以得到保障。在行政管理上又存在着业务主管机关和民政部门的双重管理，两个部门的管理有时发生

28、交叉，有时双双缺位，存在较多矛盾和漏洞。以掌握人事权为主，政府部门对行业协会的日常管理干涉较多，使行业协会往往不能独立管理和决策。9四、我国行业协会的法律规制显然，现有的法律规定已远远不能满足行业协会日益蓬勃发展的需要。因此，我国应加快行业协会方面的立法。具体内容应当包括以下几个方面：（一）明确行业协会的章程、性质及治理制度1. 明确行业协会的章程。首先应该明确行业协会章程的效力。将章程规定为行业协会的“宪章”，行业协会在不违背国家法律的强制性规定的前提下，“可以依照其章程在其权力范围内对其成员进行管理、制约，甚至处罚或开除其成员资格”。10其次，应该明确规定章程的法定记载事项。要求章程必须规

29、定有行业协会的名称、目的、地址、集体成员、负责人及权利义务、内部报告和接受审计、税务机关审查的责任等等，以加重成员的公共责任，增加透明度和公众的信任感。最后，为了防范行业协会滥用其自治权而应当规定：章程必须载明其成员有自由选择退社或入社的权利，以此“来约束行业协会的良性发展，并保护成员不受行业协会强制的人身自由”。11 2. 明确行业协会的性质。诚然，如前所述，浸透着公法、私法相互融合精神的行业协会主体资格应与民事主体、行政主体资格有所区别，有所突破。基于此我们必须作一个限制性的定义，将行业协会的范围缩至为公益性的社会团体。即依法成立的、依自愿原则组成的，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团

30、体法人。立法应明确要求，社会团体的活动必须符合国家宪法和法律，要符合自己的章程所载明的目标与设立目的。换言之，社会团体的所有活动与行为不得有违非营利性的根本特征。3. 明确建立有效的行业协会法人治理制度。从行业协会自治性构建和规范发展的角度来看，法人地位的赋予对于行业协会运作非常重要，因此，应在立法上统一、明确规定：行业协会应当具备法人资格。同时行业协会并非私法法人，而是一种公益性的社会团体法人。对此行业协会的组织构架可以分为四个层次：协会的最高权力机构是会员会议；具体决策机构为理事会(有的设常务理事会)，通常在理事会下设有若干专业咨询委员会；协会下设日常办事机构；协会的基础是会员。非营利组织

31、法人治理，应当以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托代理关系为主线，以利害相关者协调为重心，以公共责任为归依。自主治理与协同治理应当成为其两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的参与、加强信息披露和透明度等若干治理原则。同时确定行业协会的合法活动不受政府非法干涉。强调行业协会的独立法人地位，使其具有独立的权利能力与行为能力。（二）完善行业协会的自治权能行业协会的本质属性是自治，因而明确赋予行业协会自治权能是规范行业协会以及发挥其职能的重要前提。其至少应包括以下几种权能：1. 行业自治规范制定权制定和实施行业自治规范是提高行业协会自我管理能力的

32、根本基础，甚至可以说是行业协会发展的命脉，因此其是行业协会自治权能的首要内容。第一，协会章程制定权。章程是行业协会的根本性规则，是其行动的“宪章”，是制定其它规约的依据。其内容应当包括协会名称，住所，宗旨，业务范围和活动地域，会员资格及其权利义务，入会手续及退会程序，领导人的资格、任期、权利以及选举罢免程序，议事制度及民主管理制度，资产的管理和使用，财务制度，章程修改程序，终止相关事项等。第二，行约行规制定权。在不与上位法相冲突的前提下，行业协会可以制定具体行业内业务活动的规则如交易规则等，以统一内部企业的相关业务活动，规范其业务行为，从而有利于减少纠纷、促进团体公益。第三，专业标准制定权。即

33、指在国家制定的通用安全、环境等保护标准的基础上，根据本行业、企业的具体情况制定有利于本行业的特殊技术标准和竞技规范，并在行业内推广实施的权力。2. 行业管理与惩罚权行业管理权包含三个内容：第一，许可权。行业协会有允许企业享有在某行业从事某项活动资格的权力。如条件成熟的行业协会可以在政府及有关行政机关的参与下，以自己的名义直接颁发行业生产、经营许可证。第二，日常管理权。行业协会有对其成员企业日常经营进行间接管理的权力，如规范其经营行为等，但是不得侵犯成员企业的经营自主权。第三，认证权。即指行业协会有依据国家及行业的技术或质量标准，自行或配合国家有关部门，对本行业产品的质量规格、产地等方面进行认定

34、和鉴别的权力。但行业协会在进行标准化管理的过程中，不得有形成标准垄断、限制竞争、阻碍技术革新、限制或误导消费者消费选择的行为，同时不得借产品认证从事营利性推销活动。12管理伴随着惩罚，行业协会只有拥有惩罚权，才能保障其职能的有效发挥。不过，行业协会不能行使直接的法律惩罚，其只能通过一定的规则制定程序，在合意范围内自行设置非法律性的惩罚规则。一般而言，这些惩罚规则包括：第一，伦理惩罚。指对轻微违规者施行批评教育、赔礼道歉、道德谴责等，主要是使违规者认识错误并加以改正，同时使其受到良心上的谴责。第二，金钱惩罚。即指对违规者进行的金钱处罚，这是最常用的非法律惩罚手段。第三，名誉惩罚。是指对违规成员所

35、采取的一种使违规者在行业内部或社会公众面前形象受到损害的处罚措施，名誉处罚虽然是非物质性惩罚，但其效果可能比物质性处罚更具威力。第四，资格惩罚。即单方面剥夺成员资格的处罚。资格惩罚在客观上损害了违规者的结社权，因而行业协会一般需在章程规约中明确规定剥夺成员资格的合理理由。13 3. 行业服务权通过提供与经济活动相关的服务，以提高其成员从事经济活动的能力，促进其业务发展，这不仅是行业协会的权利，还是其不可推卸的义务。行业服务权的内容主要有三：第一，提供信息服务。行业协会有权开展行业统计、行业调查、发布行业信息、公信证明等活动，向其成员提供政策、法律、经济、技术等方面的信息。第二，业务培训服务。行

36、业协会有权利用其机构、人员和设施等，培训其成员或者成员的从业人员，以提高其成员或者成员的从业人员的知识水平和业务素质。第三，商务促进服务。行业协会可以通过组织行业性的集中活动，如博览会、商品展示会、商务洽谈会、经验或技术交流会等，为其成员提供行业内部成员之间、行业之间以及成员与消费者之间的联系场合，从而为其成员的业务活动提供交易机会，促进商机，并帮助开拓国内外市场。4. 行业代表权行业协会有权代表成员企业参与有关行业发展、行业改革及与行业利益相关的政府决策，提出有关经济政策和立法建议，代表提起反倾销、反补贴诉讼和应诉国外对我国企业提起的相关诉讼。同时，行业协会还可以直接向WTO表示本行业会员企

37、业的要求。5. 争议调解及仲裁权行业协会对有关协会内部事务或行业事务，有进行调解或仲裁裁决的权力，并具有先天的优势。首先，行业协会的相应专业背景和信息优势能够保证争议解决的公正。再者，行业协会的解决具有及时性和灵活性的特点，能够在争议方均信任的前提下，尽快消除冲突，维持行业内部秩序，降低裁决的复杂程度，减小行业内部摩擦成本。最后，行业协会的争议解决增加了当事人的争议解决选择，能够发挥社会矛盾化解机制的作用，符合构建和谐社会的目标。（三）强化行业协会的法律责任随着行业协会的不断发展，其违法行为也越来越多，其中最常见也是最需要规制的便是限制竞争行为，因而研究行业协会限制竞争行为的法律责任，架构更加

38、完善的责任追究机制显得尤为重要。由此可将行业协会限制竞争行为的责任体系分为以下几种：1. 行政责任目前，我国行政机关担负着对行业协会限制竞争行为的日常监管工作，因而，为保证监督的有效性必须赋予行政机关相应的责任追究权力。行业协会具体应该承担的行政责任如下：（1）罚款由于行业协会限制竞争行为的主旨在于利润最大化，因而给予其经济上的惩罚无疑是最具回应性和针对性的举措。我国反垄断法第46条第3款规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。但本条的规定过于简单，在现实运作中暴露出许多缺陷。首

39、先，罚款标准过于单一。由于反垄断法对罚款金额规定了确定性的金额，这样容易使行业协会对违法成本产生确定性的预期从而根据成本收益来计算是否采取违法行为以及采取何种违法行为。这样的结果显然不能真正威慑行业协会以有效防止限制竞争行为的发生。因此，在罚款金额标准上可采纳多项选择的方式，如以违法数额、营业额和损害大小等方式确定罚款金额。其次，该规定中罚款金额太少且缺乏弹性。我国反垄断法对行业协会垄断协议的处罚仅为50万元以下，这么低的金额还不足以对全国性甚至地方性的行业协会产生威慑力。因为，在一般情况下，限制竞争行为所产生的收益显然远高于50万元。此外随着市场经济的不断发展，竞争所产生的收益会越来越多，而

40、限制竞争所得的收益必然水涨船高。而采取这种确定性的罚款金额容易在以后的现实操作中失去惩罚的效果。同时，由于各国反垄断力度的加强，限制竞争行为具有很强的隐蔽性，调查和发现相关证据都极为困难，由此，对于一般的限制竞争案件，目前各国基于监管成本的考虑，都逐渐开始采纳一种所谓的选择性执法，实行抓大放小的执法策略。14可见，当行政机关面对极其隐蔽的行业协会限制竞争行为时，不难想象，其所付出的调查成本会更加巨大。因而，笔者认为，立法者应该通过法律赋予反垄断委员会根据限制竞争的严重程度和市场情况等调整具体罚款金额的权力。此外，在赋予行政机关对行业协会的罚款权力时也应当加强对其行政权的监督，细化行政机关确定罚

41、款金额的标准，明确具体判定的参考指南和程序，从而有效约束行政机关的自由裁量权，保障行业协会的合法权益。（2）责令解散行业协会当行业协会限制竞争行为严重违反社会竞争秩序时，是否赋予行政机关强制解散行业协会的权力，这一点还存在很大争议。从反垄断法第46条第3款可知，我国将强令行业协会解散的权力赋予了社会团体登记管理机关。但笔者认为这一规定颇为不妥：行业协会的本质属性是自治，即自我管理，自我抉择。行业协会的这种自治权理应包括自我决定生存或解散权利，而反垄断法赋予行政机关强令行业协会解散的权力侵犯了行业协会的自治权，且这种赋权方式容易导致行政权对行业自治权的天然威胁，不利于行业协会放心地开展工作。此外

42、，即使要赋予第三方强令解散行业协会的权力也不应该赋予行政机关，更不应该赋予像社会团体登记管理机关这样的非专业部门。基于此，笔者认为可以借鉴外国的有关作法，如通过法院的司法裁判来判定。因为相比较行政权，司法权具有被动性和中立性的特征，而这都将保障司法权的行使，不致因为行使强制解散权而导致行业协会自治权的不当侵犯。从当前各国实践来看，在司法和政府之间社会公众更倾向于司法对争端的解决。如在美国，民众对法院的信心很强，也宁可将政治上的事务诉诸法庭。15（3）责令排除违法行为由于行业协会限制竞争行为严重损害了市场竞争秩序，因而要求行业协会停止其限制竞争行为，遏制不法行为的蔓延和损害的扩大，理应成为竞争主

43、管机关重要的工作目标。2. 民事责任行业协会限制竞争行为在侵害市场竞争的同时也对市场竞争主体的经济利益造成了损害，由此，依据法律正义原则，追究行业协会的民事责任，要求其承担损害赔偿责任也是理所应当的。我国反垄断法第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。可见，本法条的规定非常简单，难以适应行业协会限制竞争行为的需要。也正因为这种不足，使2007年以方便面协会的集体涨价为代表的若干价格卡特尔行为发生后，实践中并未有任何追究行业协会民事责任的案例。因此，重构行业协会限制竞争行为的民事责任体系十分重要。首先，由反垄断法第50条可知，我国现行对限制竞争行为给予民事处罚的对象

44、只限于经营者，而作为非营利性的行业协会显然不适用这一条的规定。因而，为了有效规制行业协会的不法行为，弥补法律漏洞，笔者建议在反垄断法第50条之后或未来的行业协会法中增加一款：行业协会限制竞争行为给他人造成损害，承担损害赔偿责任。其次，我国反垄断法对起诉行业协会承担民事责任的原告要求过于严格，从而使得在实践中很少有人能够有权起诉行业协会，除非能证明垄断行为给自己造成了实质性损害。这样的规定在实际运作中往往因原告无法举证证明垄断行为与损害之间的直接因果关系而导致有过错的行业协会逍遥法外。此外，这样的规定也加重了原本就处于弱势地位的原告的举证责任，不符合法律的公平正义。因而，笔者认为可以借鉴德国的有

45、关规定：2005年德国修改的反对限制竞争法将具有起诉资格的原告扩大到一切竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。16最后，由于反垄断诉讼所涉及的知识十分广博，证据又很复杂，诉讼成本十分高昂，因而赔偿金额不宜过低，否则一般人都不愿意提起诉讼，同时为了实现法律的威慑力使行业协会不敢轻易以身试法，笔者建议采纳惩罚性赔偿金制度。具体来说，如果行业协会仅是鼓励其成员企业，提供机会或是以默认方式允许成员企业进行限制竞争行为，则可以给予较轻的惩罚性赔偿如两倍以下确定赔偿金；但如果行业协会积极参与筹划或组织实施限制竞争行为，则可以从严处罚，给予三倍以上确定赔偿金。3. 刑事责任在诸多经济类法规中，刑事责任堪

46、称是兜底性规定，即对于极其严重的违反经济法规的行为，且造成严重损害后果的给予刑罚处罚。而伴随着竞争法在市场经济中地位的日渐显要，在竞争法中确定刑事责任可以增强竞争法对市场主体的威慑力，有效制约不正当竞争行为。具体到我国，笔者建议，在反垄断法或是未来的行业协会法中增加对行业协会刑事责任的规定尤其是个人刑事责任的规定。对于严重违反法律法规，限制竞争，扰乱市场秩序的行业协会给予罚金处罚，对肇事的责任人也给予相应的刑法处罚。（四）创新行业协会的司法制度考虑到行业协会的特殊性，应设置专门的管理机构，采取一些有针对性的规制措施。司法工作的改进和创新在我国目前的司法实践中，有些现象妨碍了行业协会权威性的确立

47、，有必要加以改进或进行必要的制度创新。比如，相对人对行业协会的管理行为不服而提起行政诉讼的，法院往往将其排除在可以受理的行政案件的范围之外，这样等于在司法上否认行业协会作为公共管理者的地位。再如，在法院认定证据时，对行业协会出具的意见还不够重视，没有赋予其足够的证明力，这样会损害行业协会在公众心目中作为管理者的专业权威性。要解决这些问题，首先要求司法机关在理解法律时具有较大的灵活性，尽可能将针对行业协会管理行为的诉求列入行政诉讼的范围。在证据规则上进行必要的创新，可以考虑像对待公证文书一样对待具有较大影响的行业协会的结论性意见，如果没有相反的证据推翻该结论就认定其真实性和证明力。（五）加强公众

48、对行业协会的社会监督行业协会在克服市场失灵和政府失灵的时候，也会产生自身失灵的问题，因此，必须加强对其监督与管理。而有关行业协会的法律规范本质上是一种社会本位法，是社会组织的违法行为的天然克星。具体而言，可以采取以下方式来加强对行业协会的监督。1. 确立行业协会严格的公示披露义务，使一般的成员和民众可以方便查询行业协会的档案资料和财务报表。因为行业协会是非营利性组织，享受免税政策，经费主要来源于成员企业，它所从事的活动与成员企业乃至更大范围民众的利益休戚相关，所以有义务承担披露责任。同时法律可以明确赋予其成员对行业协会的最大事项表决权、人事任免权、财务监督管理制度。具体包括：资金的使用规则、支出额与总收入的比例规制、行政开支比重规制、账目公开规则等等，以利于行业协会的健康发展。17在透明制度和广泛监督条件之下，行业协会和其成员的违法谋私成本高昂，可以有效阻止各种弊端的发生。同时，也会为协会本身赢得普遍信任，有利于其高效工作。2. 确立独立的第三方评估制度。行业协会是一种新兴的中介组织和社会团