毕业论文--建设工程违约责任分析.doc

1、 毕业论文题目：建设工程违约责任分析摘要.3关键字.3前言.41 违约责任概述51.1 违约责任的定义51.2 违约责任的特点61.3 违约责任的性质62 违约责任归责原则62.1 违约责任归责原则的介绍62.2 违约责任规则原则的特点62.3 严格责任的优点72.4 过错责任原则83 违约责任形态83.1 违约责任形态的具体分类83.2 违约责任形态的延伸94 违约责任的承担方式94.1 承担违约责任的具体方式94.2 免责事由105 违约责任与其他民事责任的区别105.1 违约责任与缔约责任的区别105.2 违约责任与侵权责任的区别11参考文献12鸣 谢13摘要在工程项目的建设过程中,需要

2、形成各类建设工程合同加以调整不同主体之间的权利和义务,其中违约责任条款是建设工程合同中一项十分重要的条款。违约责任条款是指合同当事人因违反有效合同义务按合同约定所应承担的责任,对合同当事人双方的利益都十分重大,因此合同对此应给予明确。本文从违约责任概念入手，通过对违约责任的归责原则，违约责任形态，承担违约责任的方式，及其与其他责任的区别，着重对违约责任的理解，并以我国合同法为例，论述了我国合同法对违约责任的规定。关键词：违约责任；规则原则；合同法；违约责任承担方式前言随着近几年市场对建筑行业的需求日益加大，工程建设方面所存在的漏洞日益显现。而矛盾集中体现在合同的违规方面。而我国合同法早就对工程

3、建设中订立合同双方所应履行的责任做出了明确的规定，如果一方不严格遵守合同订立的条款从而使合同的另一方造成损失，那么违约方应立即停止违约行为并按规定受到惩罚或给付受害方违约金用以弥补对对方造成的损失。下面，笔者将对建设工程合同违约责任及相关责任人承担责任的方式做出详细阐述。1 违约责任概述1.1 违约责任的定义违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1.2 违约责任的特点（1）违约责任以合同的有效存在为前提。（2）违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。如果当事人违反的不是合同义务，而是法

4、律规定的其他义务，则应负其他责任。（3）违约责任具有相对性。由于合同关系具有相对性，因此违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解1.3 违约责任的性质（1）违约责任是对违约方违约行为的制裁，其根本属性是惩罚性；（2）违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿，其根本属性是补偿性；（3）违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，既具有补偿性，又具有惩罚性，以补偿性为主。2 违约责任归责原则 2.1 违约责任归责原则的介

5、绍民事责任的认定必须一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归现就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。2.2 违约责任规则原则的特点（1）严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。因而在严格责任下，债权人没有对债务人有无过错进行举证的责任，而债务人以自己主观上无过错并不能

6、阻碍责任归加。在这一点上，似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置过错推定相一致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系而并非违约方的过错。例如，在严格责任下第三人的原因导致违约并不能免除债务人的违约责任，而此种情形无论如何不能推定债务人存在过错。因此，二者仍是存在一定区别的。（2）严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见

7、，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错的无过错责任（当然，我国对无过错责任的适用还是有严格限制的）是存在一定区别的。（3）严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由（例如不可抗力等）。2.3 严格责任的优点（1）在严格责任原则下，原告只需向法庭证明被告没有履行合同义务的事实，即证明被告未履行或者履行不符合合

8、同约定或法律的规定。既不要求原告证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错。这样，实行严格责任大大减轻了非违约方的举证负担，有利于保护非违约方的利益，也比较方便裁判。 （2）在严格责任原则下，使得不履行与违约责任直接联系，有违约行为就有违约责任，有利于促使当事人严肃对待合同，有利于维护合同的严肃性。（3）联合国国际货物销售合同公约等国际公约大多采纳严格责任原则。 2.4 过错责任原则（1）债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同，如合同法第189条、第191条、第374条，第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。（2）因债务人

9、过错造成对方损害的，应承担损害赔偿责任。例如合同法第303条和320条的规定等。这些条文明确规定，债务人有过错才承担责任，没有过错不承担责任，而且直接出现了“过错”的字样。（3）因债务人过错造成对方损害，一在合同法的条文中未出现过错字样，但在主观上确实存在过错的。如合同法第374条、第394条的保管合同和仓储合同中，保管人保管不善即相当于保管人有过错，故应承担违约责任。（4）因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在合同法第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证

10、明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。3 违约责任形态3.1 违约责任形态的具体分类（1）预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同的行为。（2）不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行，也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债权人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。（3）迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履

11、行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。（4）不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于合同法第112条和113条。分别规定于合同法第112条和113条。3.2 违约责任形态的延伸债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括：（1）部分履行行为；（

12、2）履行方式不适当；（3）履行地点不适当；（4）其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。4 违约责任的承担方式4.1 承担违约责任的具体方式（1）实际履行。对“实际履行”之界定，各国存在较大分歧。要言之，大陆法把实际履行作为主要救济方法，一方当事人违约，另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法，一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务，而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，除等107条外，合同法第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际

13、履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。（2）采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，合同法第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。（3）赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式，它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有

14、典型的补偿性，它以违约行为造成双方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配，体现着违约责任的作用，是一种较普遍的责任方式，应当给予足够的重视。（4）支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金

15、责任，且违约金的约定不应过高或者过低。（5）定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，担如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。4.2 免责事由除此之外，合同法第117和第118条还规定了免责事由，免责事由只有一个-不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除全事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。5 违约责任与其他民事责任的区别5.1 违约责任与缔约责任的区别（1）二者产生的前提不同。缔约过失责任是基本合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违反的是合同前义

16、，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。（2）归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。（3）责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种，而违约责任有赔偿损失、支付违约金，强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。5.2 违约责任与侵权责任的区别（1）二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而偿权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。（2）二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错

17、责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。（3）免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。（4）责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，因而主要是财产损失的赔偿；而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括精神损害的赔偿。参考文献1陈小君合同法学，中国政法大学出版社2002年修订版2李晶论违约责任的性质及归责原则，载贵州大学学报2000年5

18、月第18卷第3期3肖力论违约责任归责原则，载山西省教育学院学报2001年第1期4夏秀渊英美法的严格责任和我国违约责任的归责原则，载江西行政学院学报2002年9月第4卷第3期5崔建远合同法修订本，法律出版社2000年4月第26李国光合同法解释与适用， 新华出版社3月第1版7马原民事审判实务，中国经济出版社2000年5月第2版8谢怀树合同法原理，法律出版社2000年修订版9徐杰、赵景文合同法教程，法律出版社2001年修订版鸣 谢在临近毕业之际，我还要借此机会向在这三年中给予我诸多教诲和帮助的各位老师表示由衷的谢意，感谢他们三年来的辛勤栽培。不积跬步何以至千里，各位任课老师认真负责，在他们的悉心帮助和支持下，我能够很好的掌握和运用专业知识，并在设计中得以体现，顺利完成毕业论文。12