民间借贷的法律分析 法学.doc

1、摘 要民间借贷行为由来已久，从产生到现在经历了数午年的历史。民间借贷是一种古老的融资方式，其存在的历史由来己久且在现代发达的金融社会中依旧存在，这是因为它不仅解决了中小企业的融资难，从而缓解了市场上资金供求的矛盾，而且也给资本富余的个体提供了新兴的投资方式，降低了物价上涨带来的风险。民间借贷活动的存在发展是在市场经济广泛渗透情形下对金融组织单一性与经济结构多元化、市场化发展之间强烈反差的一种适应性的民间自发创造，是政府管制下正式金融制度安排供给不足所致的产物。本文从法律角度分析了民间借贷的涵义、特征及调整规范等问题，并提出相关立法建议。关键词：民间借贷；利弊分析；法律分析；立法完善；目录一、民

2、间借贷概念3二、民间借贷的特征及利弊分析3三、我国民间借贷发展现状3(一)民间借贷流程日趋规范化4(二)民间借贷投向日趋复杂化5(三)民间借贷的活跃程度地区差异化5(四)个别地区的民间借贷非法化、犯罪化6四、完善民间借贷的相关法律法规7（一）宪法 为民间借贷的合法性提供了依据7（二）民事法律对民间借贷行为作了认可性规定7（三）司法解释对民间借贷利率、效力等问题作了进一步的规定7（四）相关行政法规、规章对民间借贷的部分行为作出了禁止性规定8（五）刑法打击“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名8五、制定民间借贷相关法律法规的建议9（一）建立专门的民间借贷法规9（二）明确界定非法集资和民间借贷

3、的标准10（三）加快利率市场化进程，制定民间借贷利率管理条例10（四）加强对民间借贷中介的管理，制定民间借贷中介管理办法10（五）适当放松对民间借贷主体的规制10一、民间借贷概念 作为民间借贷十分活跃的江浙一带，上海、江苏、浙江高级人民法院陆续出台了关于审理民间借贷案件的指导意见，其中对民间借贷的概念作了相应的界定。江苏高院意见第3条将民间借贷界定为自然人与自然人、自然人与非金融企业之间的借款行为。浙江高院意见第1条并没有直接界定民间借贷的概念，而是通过划定民间借贷的受理范围即“自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理：（一）民货币借贷纠纷；

4、（二）国库券等无记名的有价证券借贷纠纷。”间接界定了民间借贷的概念。通过上述指导意见，不难发现，所谓的民间借贷就是指公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的借贷（合同）关系，是由一方将一定数量的金钱移转给另一方，还款期限到期后，由另一方返还借款本金并按照约定支付利息的民事法律行为。其中，法人或其他组织限于非金融机构，且当事人中至少有一方是公民自然人。原则上，企业之间的借贷仍为法律所禁止。不过，银监会最近发布的关于小额贷款公司试点指导意见（以下简称意见）使民间借贷可以发生在企业之间，其中一方的企业指小额贷款公司，未来央行将适时推出放贷人条例（以下简称条例），那其中一方的企业就是放贷人。对

5、小额贷款公司这种非金融机构，除特殊管制要求外，因“本指导意见未尽事宜，按照公司法、合同法等法律法规执行。”故仍可纳入民间借贷的范畴处理 邰子龙. 我国民间借贷现状及其未来发展趋势J. 中国市场. 2010(22)：65-68。二、民间借贷的特征及利弊分析三、我国民间借贷发展现状 民间借贷是相对于正规金融而言的信用形式，指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间以还本付息为内容的融资活动。一般有三种类型，即自然人之间的借贷；自然人与企业及其他经济主体之间的借贷；企业及其他经济主体之间的借贷。其基本特征包括：一是民间借贷是一种民事法律行为，借贷双方通过书面形式或者自然人之间可以另有约定的形式形成

6、特定的债券债务关系，从而产生相应的权利和义务；二是民间借贷是借贷双方合法订立契约的行为，契约中应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款；三是民间借贷作为一种合同，其成立的前提是出借方必须把货币或者其他有价证券等借贷物实际交付给借贷方；四是民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产，不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护；五是民间借贷可以有偿，也可以无偿，如合同法第二百一十一条规定“自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”民间借贷之所以能够长期存在，主要是其能够提供方便、快捷的融资服务，在充分使

7、用社会闲置资金、调整经济结构等方面发挥着积极作用。特别是目前央行调高存款准备金比例，严格限制资金流动；国有银行大规模银行撤并乡镇网点，全力推进集约化管理，全面上收信贷权限；股份制商业银行出于总体经营目标的考虑，并没有在县以下地区设立分支机构；农村信用社自身实力有限，无法完全满足所有农村和中小企业的资金需求，民间借贷缓解了企业、特别是中小企业的资金需求矛盾，从而利于其发展生产和规模扩大。但其负面影响也不容忽视。一是民间借贷若不加以规范控制可能演变成高利贷或非法集资，不仅干扰正常的金融秩序，还会影响区域金融稳定。二是有可能影响国家产业政策。投资者通过民间借贷的投资项目往往具有自发性，不受国家宏观调

8、控制约，容易造成低水平重复建设和盲目投资，影响产业结构调整和资源配置。三是民间借贷有可能产生债务纠纷，引发社会矛盾。民间借贷手续简单，缺乏有效的风险控制和规范管理措施，产生债务纠纷，酿成社会不稳定因素 。 (一)民间借贷流程日趋规范化 民间借贷双方风险意识明显增强，流程日趋规范化。以前，民间借贷的行为很不规范，形式随意，瑕疵较多，多是以口头承诺或经熟人介绍即可筹资，很少签订正式合同。随着经济社会的发展，民间借贷双方风险意识不断增强，流程日趋规范化，生产经营性资金借贷不仅需要正式签约立字据，还需把借贷金额、期限、利率及违约责任等都一洋细记录下来，大额借贷资余有的还要提供担保或公证。据中国人民银行

9、廊坊中心支行调查显示，zoos年上半年中小企业贷款签定书面合同的有232家，占比58%，打借条有152家，占比38%;其中要求有保证人或财产担保的有357家，占比89. 25%;签订书面合同的企业比2008年下半年增加了11. 5%，要求有担保的比2008年下半年增加了2%0 2009年上半年自然人借入资金签定书面合同的为964人，占比为50. 63%，打借条871人，占比为45. 7%,分别比2008年上半年增长1. 03%和4. 1%。可见，不管是企业还是自然人借款，口头约定的方式正在逐年减少。 (二)民间借贷投向日趋复杂化 民间借贷主体和用途的多元化，借贷动机由原先的自发性、互助性转向了

10、逐利性和目的性。民间借贷有用于婚丧嫁娶、修建房屋、子女上学、找工作、住院治病等费用的，有用于交各种罚款、还债的，有用于购买农业生产资料的，有用于基层政府临时周转的，有用于发展第二、三产业的，总之，借款用途近年来明显有向生产用途转移的倾向，月_投资性质明显。据调查，民间借贷中，真正属于互助性的，不足借贷总量的30%，有70%以上的借贷对象是个体工商户、中小企业等。民间借贷放款人多是为了追逐高额利润的回报而从事资金借贷的，实际上这已具有了投资的特征。 (三)民间借贷的活跃程度地区差异化 民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发达程度以及区域金融生态发展水平相关。越是资金供给不足的地区，民间借贷

11、发展越快。北京、上海、天津等正规金融机构多、金融生态环境好的大城市，中小企业民间借贷相对不活跃;浙江省、广东省、福建省等民营经济发达地区，民营企业需要的大量资金得不到满足，民间借贷规模位居全国前列；国家西部大开发和中部崛起政策实施后，随着地区经济的快速发展，资金紧缺，中西部地区民间借贷发展加快；农村地区金融机构营业网点少，农民享受金融服务难，贷款更难，民间借贷相对城市发展快。(四)个别地区的民间借贷非法化、犯罪化尽管我国在一定程度上承认并保护民间借贷，但由于相关法律规定过于原则性与分散性，并且主要是以司法解释和地方高院的指导意见为主，忽视了具体的专门立法，使得个别地区的民间借贷缺乏具体的法律规

12、制，出现了非法化、犯罪化的趋势。仅以温州乐清地区为例，合法的民间借贷蜕变为“抬会”、高利贷、地下钱庄、“六合彩”赌博活动等非法金融活动，从而引发了非法吸收公众存款、非法拘禁、故意伤害等严重的刑事犯罪。（详见表一、表二、表三）表三：2007年-2009年5月温州乐清市法院非法吸收公众存款案件统计情况年度案件数被告人人数被害人人数总涉案金额（万元）平均个案涉案金额（万元）2007年1111108210822008年891071077613472009年1月-5月913223224462494四、完善民间借贷的相关法律法规民间借贷作为一种现实的社会现象和经济现象，必须加以规范并纳入法制化管理。（一）

13、宪法 为民间借贷的合法性提供了依据2004年宪法修正案规定“公民的合法私有财产不受侵犯”，表明国家保护公民的财产权，公民有权自由处分自己的合法财产，包括借贷的自有货币资金及获取的相应收益。（二）民事法律对民间借贷行为作了认可性规定民法通则规定，“合法的借贷关系受法律保护”；合同法规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。由于在民法通则、合同法中并没有对交易双方的范围作出明确规定，因此可以认为民间借贷双方的借贷合同只要意思表示一致，不违反法律禁止性规定的，都应受到法律保护。（三）司法解释对民间借贷利率、效力等问题作了进一步的规定最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干

14、意见第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款应当认定无效”张立先. 我国民

15、间借贷法律风险问题研究J. 理论学习. 2009(02)：20-25。（四）相关行政法规、规章对民间借贷的部分行为作出了禁止性规定国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法规定：“禁止未经中国人民银行批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动为非法吸收公众存款；未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动为变相吸收公众存款”。中国人民银行贷款通则规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相

16、借贷融资业务。”2008年中国银监会、中国人民银行下发了关于小额贷款公司试点的指导意见 ，使民间借贷可以发生在企业之间，但小额贷款公司实际上是一种准金融机构，对其有严格的主体和行为要求。（五）刑法打击“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名 刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”第一百九十二条规定

17、：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”2010年11月12日最高人民法院出台的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释对于司法实践中如何认定非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪活动提供了具体的操作指南。但认真分析上述法律法规可以看出，目前针对民间借贷制定的法律规范主要存在以下缺陷：一是规范调整民间借贷的法

18、律规定少而分散，不成体系；二是规范调整民间借贷的法律规定以司法解释为主，制定的初衷以判案为目的，没有从专业法规的角度对民间借贷行为予以规范；三是部分规范调整民间借贷的法律规定不够明确，缺乏可操作性，如法律法规对区分正常的民间借贷与非法集资等规定不详，导致在实践中难以准确划分合法民间借贷与非法民间借贷的界限；四是相关配套法律制度不健全。五、制定民间借贷相关法律法规的建议民间借贷宜疏不宜堵，规范和保护民间借贷并推动其合法运行已成为必然趋势。近年来国家对规范发展民间融资非常重视，并将其作为促进经济发展的重要措施，因此应加快民间借贷相关法律制度的建设，积极、稳妥、合理地引导民间借贷健康发展。（一）建立

19、专门的民间借贷法规国际上早有制定专门的民间借贷法的范例，如香港放债人条例规定：任何人经注册都可以从事放债业务，金额、期限等由借贷双方自行约定，但其实际利率不得超过年息6分；南非高利贷豁免法规定：机构或个人只要发放5000美元以下贷款，不管利率高低，只要到管理机构登记即合法。我国也正在加紧制定放贷人条例，相对于上述国家和地区成熟的市场和宽松的政策而言，我国民间借贷市场刚刚起步，因此在制定放贷人条例时可借鉴国外的成功经验，对民间借贷的主体、监管部门、工商登记、交易范围、资金来源、利率限制、风险控制、税收义务、反洗钱义务、法律责任等作出系统并且细致的规定。（二）明确界定非法集资和民间借贷的标准 有些

20、非法集资和民间借贷在表现形式上类似，加之我国法律法规对非法集资的规定语焉不详，给执法、司法机关很大的自由裁量权，导致有时对同一行为的性质有不同的认定，在社会上产生很大的争议。因此必须从行为的目的、对象、资金来源、造成的危害或损失等因素综合考虑，制定详细的标准，明确界定非法集资和民间借贷的界限，防止出现执法、司法不公的现象。（三）加快利率市场化进程，制定民间借贷利率管理条例利率的变化反映了市场的供求关系，现行民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍的规定并没有理论和现实的依据。民间借贷利率既应该是市场化的，又应该是有限制的，因此只有在利率市场化的条件下，充分考虑了不同地域的资金供求关系、经

21、济发展水平，并权衡政策导向等因素，以此来规定民间借贷利率的上限，才可以合理引导社会资源的配置，同时压缩不合理民间借贷的生存空间，防止高利贷的出现。（四）加强对民间借贷中介的管理，制定民间借贷中介管理办法用法律的形式对民间借贷中介的性质、主体资格、广告行为、运作形式等予以规定，从而充分且规范地发挥其为民间借贷双方牵线搭桥、活跃市场的作用。要加强民间信贷的监测，加快民间借贷征信体系建设。通过依托现有的征信系统，将民间借贷信息纳入征信体系管理，以法律的形式强制规定民间借贷的双方必须承担数据的报送职责，并给予监管者、借贷相对人以查询使用的权利，让民间借贷的运作更加规范化、透明化，防止出现因信息不对称引

22、发的信用和道德风险。（五）适当放松对民间借贷主体的规制通过上述第四部分的分析，不难看出之前我国法律不提倡或者说禁止企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷，而自从温州地区引发的融资难引发高度关注之后，私有资本与公有资本在金融领域展开了一系列的博弈，最终今年3月国务院批准了浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案，从而进一步鼓励和发展小额信贷公司。但同时可以通过事前提高信贷公司的注册资本、专门机关对申请人资格审核的方式限制借款方进行金融流通市场，事中对小额信贷公司附加信息公开披露的义务，事后司法机关加强对异化民间借贷行为的监督与查出，三管齐下，达到合理规制商事借贷行为的目的。结论本文通过分析民间借贷

23、的概念、特征、利弊、立法现状、建议等方面的法律分析，希望能梳理清楚民间借贷的一个大致轮廓。国务院只是出台了“十二条”不太翔实的内容，民间借贷如何阳光，民间金融如何发起设立银行等金融机构，都没有具体的路线图。也就是说，国务院关于温州金融综合改革试验区，只是给了原则性的指导方案，并没有给温州具体的“剧本”，具体怎么演，将难题和主动权都交给了温州。对于这点，这种没给具体剧本的做法恰恰是确保温州金融改革成功的关键，给了温州未来改革足够的想象空间，笔者希望通过本文对民间借贷的概念、特征、利弊、立法现状、建议等方面进行充分的法律分析，借此助力温州金融业发展。参考文献1 刘慧兰. 关于完善我国民间借贷法律体

24、系的思考J. 金融发展评论. 2010(04) 2 史长江. 民间借贷法律问题研究J. 法制与社会. 2009(02) 3 张书清. 民间借贷法律价值体系的重构J. 上海金融. 2009(02) 4 张立先. 我国民间借贷法律风险及防范路径研究J. 金融发展研究. 2009(01) 5 张立先. 我国民间借贷法律风险问题研究J. 理论学习. 2009(02) 6 吴国培,翁剑华,耿直. 民间借贷法律问题探析J. 福建金融. 2009(02) 7 徐红红. 民间借贷法律规制初探J. 经济研究导刊. 2009(24) 8 王晓玲. 关于完善我国民间借贷立法的若干思考J. 法制与社会. 2009(09) 9 李华. 论我国民间借贷的法律规制J. 新乡学院学报(社会科学版). 2008(06) 12