自考笔记 自考小抄 自考串讲 05677 法理学2007年版

返回 相似 举报
自考笔记 自考小抄 自考串讲 05677 法理学2007年版_第1页
第1页 / 共3页
自考笔记 自考小抄 自考串讲 05677 法理学2007年版_第2页
第2页 / 共3页
亲,该文档总共3页,到这儿已超出免费预览范围,如果喜欢就下载吧!
资源描述:
5677 - 法理学 (前两章样本,完整版 14 页) 笔记依据教材 《 法理学 》 ( 2007 年版) 周旺生 主编 北京大学出版社 笔记依据目录 第一编 第一章 法学绪论 第一节 法学的性质和特征 第二节 法学的研究对象 第三节 法学体系和法学学科 第四节 法学的研究方法 第二章 法理学学科 第一节 法理学释义 第二节 作为独立学科的法理学 第三节 法理学的构成要素及构成境况 第四节 法理学渊源中的资源性要素 第二编 第三章 法的概念 第一节 视角和方 法 第二节 法的基本特征 第三节 法的本质 第四节 法的要素 第四章 法的价值 第一节 法的价值释义 第二节 法律秩序 第三节 法律利益 第四节 法律正义 第五章 法的功能和作用 第一节 法的功能和作用释义 第二节 法的基本功能 第三节 法的主要作用 第六章 法的起源和发展 第一节 法的起源 第二节 法的历史发展 第三节 民法法系和普通法法系 第四节 法的继承和法的移植 第七章 法和社会 第一节 法和社会的一般理论 第二节 法和经济及科技 第三节 法和政治及 国家 第四节 法和道德及宗教 第五节 法和可持续发展 第六节 法和全球化 第三编 第八章 立法 第一节 立法释义 第二节 立法体制 第三节 立法过程和立法程序 第四节 立法的基本原则 第九章 法的渊源 第一节 法的渊源释义 第二节 法的渊源的价值实现 第三节 法的渊源意识 第四节 当代中国主要法的渊源 第十章 法的形式和分类 第一节 法的形式释义 第二节 当代中国主要法的形式 第三节 法的形式的规范化和系统化 第四节 法的基本分类 第十一章 法的体系 第一节 法的体系释义 第二节 部门法的划分 第三节 当代中国法的体系 第四编 第十二章 法的实施 第一节 法的实施释义 第二节 法的效力 第三节 法的遵守 第四节 法的适用 第十三章 法律关系 第一节 法律关系释义 第二节 法律关系的种类 第三节 法律关系的主体 第四节 法律关系的客体 第五节 法律关系的演变 第十四章 法律权利和法律义务 第一节 法律权利和法律义务释义 第二节 法律权利和法律义务的关系 第三节 法律权利和法律义务的分类 第四节 法律权利和法律义务的限 度 第五节 法律和人权保障 第十五章 法和权力调控 第一节 作为支配性力量的权力资源 第二节 权力资源的法律调控动因 第三节 权力资源的法律调控方式 第十六章 法律行为、责任和制裁 第一节 法律行为 第二节 法律责任 第三节 法律制裁 第十七章 法律解释、推理和论证 第一节 法律解释 第二节 法律推理 第三节 法律论证 第十八章 法律职业和法律思维 第一节 法律职业 第二节 法律思维 第三节 法律逻辑 第五编 第十九章 法治和法制 第一节 法治和法制释义 第二节 法治的原则和条件 第三节 法制和民主 第四节 建设中国法治国家 第二十章 法律监督 第一节 法律监督释义 第二节 国家机关的法律监督 第三节 社会的法律监督 第二十一章 法律意识和法律文化 第一节 法律意识 第二节 法律传统 第三节 法律文化 第一编 总论 第一章 法学绪论 (一)法 学的性质与特征 1、 释义: 法学是研究法 、 法的现象以及与法相关问题的专门学问,是关于法律问题的知识和理论体系,是社会科学的一门重要学科。 ( 1) 法是社会科学,具有科学性。 ( 2) 法学的产生以法的产 生为前提。 法学产生的前提,一般地说就是:第一,立法已发展到相当复杂和广泛的程度;第二 、 社会上已出现了专门研究者。 ( 3) 马克思主义法学与以往的法学有那些区别? 马克思主义法学使法学成为一门真正的科学,它与以往的法学具有原则的区别。 首先,马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的,它认为,法是国家意志的体现,但这种意志并不是凭空产生的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说,法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。 第二 、 马克思主义法学认为,法并不是超阶级的,它是由掌握国家权力的阶级制 定出来的,是为一定阶级的利益服务的。 第三 、 马克思主义认为,阶级意义上的法并不是超历史的,而是人类社会发展到一定阶级的产物,她是随着私有制 、 阶级和国家的出现而出现的。 2、 法学是历史和国情的范畴 法学有悠久的历史,它是在历史的发展过程中,逐渐深化为专门的学问和学科的。 法学一词,源自公元前 3 世纪末罗马共和时期的拉丁文。 不过,在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上,至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处,即都把法学同研究法 、 法的现象以及与法相关的问题联系起来 ;而其差异,则主要是由两大法系的不同传统,对其法学学人产生不同影响所造成的。 在中国古代,法学曾经是关于刑名法术的学问,故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来,中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式,法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。 在当代中国,关于什么是法学的问题,一般都认为:法学,又称为法律学或法律科学,是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问,是社会科学的一个学科。 以上情形已经证明: 法学是历史的和国情的范畴。有一种观点认为,法学是在 19 世纪才产生的,此前只有法律观念和思 想,不存在作为一门学问的法学。这是不科学的。还有一种观点认为,法学是随着法的出现而出现的,有了法就会有法律观念和思想,因而也就会有法学存在。这种观点也难以认同。 3、 法学是经世致用的学问 ( 1) 经世致用是法学的特质所在 : 法学首先和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科,它直接影响法治,直接影响立法 、 司法 、 守法 、 法律监督以及其他法律活动和法律制度,并进而影响整个社会生活;法学同时也可以间接影响社会生活;法学的类别归属,规定了法学所具有的特质,在于它是经世致用的学问。 ( 2) 法学的研究对象 、 分科和方法看其经世致 用的特质 : 首先,无论人们对法学的研究对象有多少不同的看法,法学主要是研究法和法的现象的。其次,法学的分科设置大都也是实在的。属于直接应用型的占多数。还有,法学的研究方法虽然是多层次多类别的,但在这些研究方法中,具有实在性的方法或以实在性为特征的方法,是主流的或多数的研究方法。 ( 3) 从法学的产生和发展看其经世致用的特质 :罗马: 阿埃利乌斯 ; 中国法学始于先秦,“刑名法术之学” ; 汉代有了律学,其主要内容和研究方法,就是对现行律例予以注释。后来,无论中西,法学在其发展过程中,其主流现象,都表明它是经世致用的学问。 (二 ) 法学的研究对象 1、 三个要素: 法 、 法的现象 、 与法相关的问题 法 ,这是法学的题中应有之义。这里的“法”,不是单一的概念,而是非常复杂的事物,包括通常所说的各种意义上的法。 “法的现象” ,既不同于作为哲学范畴的“现象和本质”中的现象,也不同于相对政治现象 、 经济现象 、 历史现象而言的法的现象,而是指基于法所产生的各种现象。法的现象同样是非常复杂的。 “与法相关的问题” ,包括在法律实际生活和法学研究中发生和存在的各种与法相关联的问题,特别是法与经济 、 政治 、 文化以及其他社会现象的关系问题。 2、 西方学派对法学研究 对象的理解 ( 1) 应然法或理想法 —— 自然学派和其他价值论法学 : 有的认为法学的研究对象应包括先 验 的理想法 、 应然法 、 正义法 、 自然法,法学应着重研究法与正义 、 理性 、 道德的关系,探究法的最高价值和最高目的,提示良法的标准,寻求产生的实现良法的途径,就是说法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。 ( 2) 实然法 —— 分析法学 、 纯粹法学 、 注释法学 : 有的主张法学的研究对象应为国家制定和认可的 、 在实际生活中真实存在的法,理由是不同的人会有不同的理想法或应然法的追求,这方面的标准无法确立。近代以来的西方学人,颇多持有这种观点 。 ( 3) 社会法学 —— 社会法学派 : 有的提出法学的研究对象应为法与社会的关系,法学应着重关注法的社会功能和社会效果,不仅要研究纸面上的法,更要研究生活中的“活法”。这种见解在现代以来的西方法学领域有广泛影响,近些年来中国部分学都也颇为认为这种观点。 ( 4) 其他 : 还有一些法学流派 、 法学家 、 思想家,或认为法学的研究对象应为法的价值 、 形式和事实,或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规,或认为法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。 以上观点,是西方诸多学派历来关于法学研究对象的主要观点。但它们的确都从不同 的角度和侧面反映和强调了法学的研究对象,有它们存在,法学的田园里,才有百花争妍 、 百草争春的情境。应当历史地 、 没有门户之见地对待它们,从它们当中尽可能地吸引有益的东西。 法学作为以法 、 法的现象以及与法相关问题为研究对象的知识和理论体系,它的研究范围非常广泛,法学应全位地 、 分别轻重缓急地研究它的对象。 3、 不同情境下法学研究对象的不同表现 历史上,法学就曾和政治学 、 哲学 、 神学等长期结合在一起。 世界上最早的政治学著作之一,亚里士多德的《政治学》,就是把政治和法学放在一起研究的,它是西方政治学的开山之作,也是西方 法学的奠基之作。 在中国封建社会,法律思想和政治思想曾经长期为儒家的经学所包含。 17、 18 世纪资产阶级革命时期著名思想家的许多名著,都既是政治学著作又是法学著作。 此间无所谓独立研究法 、 法的现象的法学。 虽然从希腊人开始到资产阶级革命的发生。这期间法学没有形成今天意义上的 、 由许多分支学科组成的 、 较固定的体系,人们并没有普遍认可法学是专门研究法 、 法的现象以及法相关问题的学问。 到 19 世纪,随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位,立法在世界范围内获得全面发展,与此同时,人类的科学水平有很大提高 ,科学研究的分工得以深入。 到了现代,随着科学实验研究分工的进一步发展,法学作为独立学科的地位更是日益得到加强,法学应以法 、 法的现象以及与法相关问题为研究对象,也成为比较普遍的观点和事实。 (三 ) 法学体系和法学学科 1、 法学体系: 法学体系是指法学研究的范围和分科,使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 ( 1) 形成近代法学体系不同分支学科的原因: A、 社会关系的复杂性 : 社会关系是纷繁复杂的,调整社会关系的法也不得不复杂化起来,形成许多不同的部门法。伴随每个重要的新的部门法出现,一般也产生一个新的法学分 支学科。随着社会法以及其他一些新的部门法的出现,也相应地产生社会法学以及其他新的法学分支科学。 B、 需要不同角度和方法研究 法学作为一门系统研究法律问题的学问,不仅需要分门别类地研究各个部门法,而且要从不同的角度,运用不同的方法,综合地研究各种法律问题。于是,就出现了诸如法理学 、 立法学 、 法社会学 、 比较法学 、 法律思想史学 、 法律制度史学等具有一般理论特质或具有综合性特质的法学分支学科。此外,社会实践一般需要也要求直接研究法律现象的规律性。 ( 2) 法学体系与法的体系紧密相连,却不能混同。 法学体系比法的体系要广泛 。 法学体系是一国法律实际生活的学术性反映,而法律实际生活状况是同法的体系状况直接相连的,因此,法学体系同法的体系有密切关联。上文所述每个部门法都需要有相应法学分支学科予以研究,伴随每个重要部门法的出现一般也产生相应法学分支学科,就说明了这一点。但法学体系和法的体系又是不能混同的。近代法的体系主要由部门法构成,而法学体系不仅包括同部门法相对应的分支学科,还包括诸如法理学 、 立法学 、法社会学 、 比较法学等没有对应部门法的分支学科。近代以来的法的体系主要主要是由一国现行各部门法所构成的,而法学体系中同部门法相对应的 分支学科,既要研究本国现行部门法,也要研究历史上和外国的相应部门法。因此,法学体系涉及的范围远比法的体系广泛。 ( 3) 法学体系与法学课程有联系也有区别。 法学课程的设置,在较大程度上是以法学体系中的分支学科的划分为依据的。但法学体系和法学课程体系并非同一回事,法学体系中每个分支学科,并不是每佣法学院系都有必要或都有能力开设相应课程的。法学课程体系中不少课程也并非能在法学体系中找到自己的对应位置。如法学导论 、 法律实务。 2、 划分分支学科 国内有学者认为: 首先,要准确而客观地估量中国目前已经形成的学科状况,并且 科学地预测将会出现的新的学科。其次,要坚持以法学的研究对象为标准,也要考虑各学科的研究方法和特点,考虑学科结构的平衡。最后,法学体系的构成要素是有层级区别的,不能将位阶低的学科和位阶高的学科并列起来或混为一谈。 总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果,我们认为, 划分法学分支学科应坚持三个结合: 第一,对象和方法的结合。第二,类别和层级的结合。第三,现实和理想的结合。这三个结合,就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。实施这样的标准,将大有益于解决法学学科的划分问题。 分支学科划分 第一,从法的类别出发, 法学可分为: 1、 国内法学; 2、 国际法学(广义); 3、 法律史学; 4、 比较法学和外国法学。 第二 、 从立法到实施这一角度出发,法学又可分为: 1、 立法学。 2、 法律解释学。 3、 法律社会学。 第三 、 从认识角度出发,法学可分为理论法学和应用法学。 第四 、 从法学和其他学科的关系这一角度来 看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科。 3、 学科的具体划分: 理论法学 、 应用法学 、 历史法学 、 综合法学 第一,理论法学。 这是从总的方面探求法学研究对象的各种基本概念 、 基本原理 、 基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。 理论法学主要不是从认识论 的角度划分出来的结果,而是依据法学的研究对象和研究方法划分出来的。 在法学领域,研究对象比较抽象 、 研究方法偏重于理论分析的分支学科,一般都可列为理论法学。其主要代表是法理学,以及法的理论 、 法的一般理论之类命名的学科。在法学比较发达的情况下,法学学有所长也是理论法学的重要代表。 第二,应用法学。 这是旨在直接服务法律实际生活 、 帮助解决法律实际问题的法学分支学科的总称。法学是经世致用的学问,而应用法学则偏重于直接服务。 第三,历史法学。 这是专门研究法 、 法的现象以及与法相关问题中的历史问题的法学分支学科的总称。 第 四,综合法学。 这是指具有相当大的跨越性的法学分支学科的总称。 特征: A 、 它的研究对象跨越多种甚至各种法学分支学科; B、 它不像理论法学 、 应用法学或历史法学那样偏重于理论 、应用或历史,而是理论 、 应用和历史兼容并包。综合法学包括的范围较为广泛,法学总论或概论之类是典型的综合法学。 (四 ) 法学的研究方法: 法学研究方法,是法学研究主体在研究法学的过程中,所采取的特定行动方式和思维方式,是获取一定研究成果所须通过的门微观世界或所须运用的手段。 法学研究方法是个整体,通常包括三个层次 。第一层次是法学的专业方法,它是人们 在法学研究中所采用的特定方法,而在其他研究领域不为或很少为人们采用。第二层次是法学所摄取的方法,它是人们在法学研究中所采用的某些跨学科的方法或借用的其他学科的方法。第三层次是法学的指导方法,它通常以哲学的形式表现出来,对法学发挥导向作用,并充当整个法学研究方法体系的理论基础。 法学研究方法 和 法学方法论 法学研究方法相对于法学方法论而言,是个实体性概念,它是实在的和有迹可辨的事物;而法学方法论,则主要指关于法学研究方法的理论学说,它采取观念形态的存在形式,是个综合性概念。人们应根据法学研究方法和方法论的不同意 旨,来分别使用这两个概念和叙述这两个事物,不要动辄就以法学方法论来指代法学研究方法。 1、 专业方法: 规范分析法 、 法的解释 、 法的注释 、法的推理 法学的专业研究方法,也就是法学的特定研究方法 、 法学本身的研究方法。它解决法学研究的专业路向问题和各种具体的专业问题,因而也是法学体系中的关键方法。 判断一种学术现象是否已成为一门独立的学科,一门学科是否已达到成熟的程度,有一个很重要的标志,就是看其有无专业的或比较特定的研究方法。很大程度上就因为它们有自己的特定研究对象和方法。 法学的专业研究方法,主要是 规范分析方法 。 除规范分析方法外,法学还有诸如法的注释 、 法的解释 、 法的推理等专业方法。这些方法也都是法学区别于其他学科的重要标识,它们是在法学同法律实际生活相伴而行的长期过程中,所逐渐积淀 、 形成和成熟起来的。 法的注释 旨在帮助人们更好地了解和理解法和法的现象,历史上的注释法学派和诸如布莱克斯通的《英国法释义》那样的注释法学菱,在帮助人们较为集中 、 系统和完整地了解和理解法和法的现象方面,发挥了重要作用。 法的解释 的目的则更多地体现为帮助人们理解有关法律规定以更好地衽这些规定,这种方法在西方和中国都有比较长久的历史,也有很重要 的作用,甚至可以说法学实际上主要就是解释法的学说,也因此,对法加以解释的种种方法就成为法学研究的重要专业方法。至于法的堬,则主要用于帮助人们更好地适用法律 、 法规以办理案件方面,它是法律实际生活的常用工具。 2、 摄取方法: 可供法学采用的跨世纪学科的方法和法学所借用的其他学科的方法,我们统称为法学所摄取的方法。就目前情形看,可供法学摄取的方法就有十数个,特别是社会调查 、 历史考察 、比较分析 、 价值分析 、 经济分析诸方法 ( 1)社会调查的方法 社会调查是社会学的专业方法,但它已为众多学科所借用。借用这样的方法,法学研究 才能有效地联系实际 、 为实际生活服务,其研究结果才是可靠的。需注意:其一,不能把这种方法看成无所不能的方法。其二,采用这样的方法,不仅不能排斥法学专业方法,相反,还要广泛和有效地运用法学专业方法。 ( 2)历史考察的方法 这是一种可供很多学科采用的跨学科的方法。 ( 3)比较分析的方法 这是一种广为使用的跨学科的方法。比较分析法有纵向的历史比较分析和横向的空间比较分析之分。 比较分析的方法在沟通 、 融合不同时空条件下的法律文化和法律制度方面,在帮助人们理解不同法律文化和法律制度方面,在帮助人们理解不同法律文化和法律 制度的差异 、 并促使各国和地区相互间总结经验 、 取长补短 、 消弭敌意 、 合理竞争 、 共同发展方面,发挥日益显著的作用,其意义也随之彰显。 ( 4)经济分析的方法 有两种意义上的经济分析方法。一是马克思主义的经济分析方法。二是以经济学的原则理解说法律问题的方法。 经济分析方法将经济学的原则原理运用于法学领域,丰富了法学的方法论体系,为法学注入了生机,也促进了法学为实际生活服务,因而应受重视。 ( 5)价值分析的方法 价值分析的方法,就是研究主体依据一定的价值观念对所研究的对象进行价值评估的方法。它同实证分析方法不同,后者关 注对研究对象的实在分析,社会调查 、 历史考察 、 经济分析等方法,便属实证分析方法。 价值分析包括价值认知和价值评价两个方面。 在中国建设市场经济和推进法治现代化的过程中,价值分析的方法也应为我们所看重。 3、 哲学指导方法: 马克思主义哲学(辨证唯物主义 、 历史唯物主义) 以辩证唯物主义作为法学的指导方法,就要求 人们在法学研究中坚持世界是物质的观点 、 意识具有能动性的观点 、 事物在对立统一的状态下向前发展的观点 、 实理求是的观点,以这些观点指导法学研究。首先,法学实质上是一定社会物质关系的观念化反映,法学应探究它同物质关系 发生关联的奥秘。其次,法学主要是产生于并服务于实践的,法学对实际生活又有能动的反作用。再次,法学总晨一定的矛盾运动的过程中获得发展的源泉和动力,它不是静止不变的拒绝发展的事物,法学的研究者须根据一定的时空条件促使法学与时俱进。最后,法学应实事求是地反映法律实际生活,一方面是就是,不能以是为非;另一方面非就百,不能文过饰非。比如不能把社会主义条件下的法律制度说成无需改革完善。 以历史唯物主义作为法学的指导方法,就要求 人们在法学研究中坚持社会历史的发展有其固有规律的观点 、 社会存在决定社会意识的观点 、 社会基本矛盾 推动社会发展的观点,以这些观点指导法学研究。首先,要探索由社会社会历史发展的固有规律所决定的法律实际生活的基本规律性,遵循这种规律来研究法学 、 以这样的法学为法律实际生活服务。其次,要懂得法学不是人脑中自在自为之物,而是社会存在在人脑中的反映,并对社会存在起反作用,要深入理解和把握这种关系,促使法学对中国的社会存在发挥积极的作用。最后,要洞悉中国社会基本矛盾的状况,认清社会基本矛盾同法律实际生活和法学研究的关联,科学地把握法学研究的总体方向。 第二章 法理学学科 (一 ) 法理学释义 1、 定义: 研究法的基本问题 、 一般问题和共通性问题的专门学问 ,即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。 法理学曾经被人们称所有的法律知识 、 理论和学说,其含义和法学 、 法律科学之类相当。是法理学原初的和词源学意义上的含义。 庞德:“ 法理学就是指法律科学“。 奥斯丁:在英国创立分析法学后,法理学在英国则被普遍理解为为关于分析法律规则体系的专门学问。 霍兰德:关于法理学就是“实在法的形式科学”界说,反映出分析法理学的影响。 在法国,法理学曾经在很大程度上被视为阐述权威性审判过程和依据,并注重预测审判结果的学说。 在法国,有时还可以被用 来指称判例。 在美国,法理学还可以被用来作为法律的代名词。 所有这些,都从一个侧面进一步表明:法学历史的国情的范畴,同时它又是发展的开放的。 2、 法哲学: ( 1)以哲学方法研究法 用来指称那些注重以哲学方法研究法的基本问题 、 一般问题和共通性问题的专门学问,即和法理学并行的一种学问。这种含义上的法哲学主要是现代或晚近欧陆学者所说的法哲学。 (德国 , 魏德士《法理学》) ( 2) 与法理学同义 被人们当作法理学的同义语来理解和使用的法哲学,其内涵和法理学大致相同,或者说是法理学的另一种说法。这种含义上的法哲学,多为 英美学界所使用。沃克:“法哲学就是狭义上的法理学的同义词”。 ( 3) 法理学中更注重理论抽象的法理学 被用来指称法理学中那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学,它是法理学中较为纯粹的法理学或更高层次的法理学,也可以说是法理学中一个具体的分支,同立法学 、 法社会学 、 法解释学相对应。 ( 18 世纪的胡果 、 19 世纪的黑格尔) 总的看,迄今为止,法理学更多的是英美学界以及受英美学界影响较大的学者所使用的名称 、 法哲学则更多的是欧陆学界以及受其影响较大的学者所使用的名称。 从当代中国学界使用法哲学一词的情况看, 大体有三种情况。 其一,多数学者主张或事实上把法哲学和法理学视为同一个概念,他们所说的法哲学就是法理学。其二,有的学者主张或事实上将法哲学和法理学作为两个并列的范畴看待,他们所说的法哲学,同法理学一样,都是法学领域中平行的两个分支学科。其三, 我们认为 应当把法哲学看作法理学中一个更注重以哲学方法研究问题或更注重理论抽象的一个具体分支,或视为现代法理学中的一个研究方向,这种含义上的法哲学则属于法理学的一个组成部分。 (二 ) 作为独立学科的法理学 1、 奥斯丁 ( 1) 贡献: 两个突出的贡献。一是把法理学作为法学的一个独立 的分支学科看待,他的名字是同作为学科的法理学的创立相联的。二是现代分析法学,他的名字也同现代分析法学联系在一起。并且这两个方面的关联是密切的,奥斯丁是把法理学按照分析法学的模式创立的。 ( 2) 近代法理学诞生的标志: 有自己的研究对象和范围;有自己的学者和著作;形成理论体系;与其它学科有明晰的界限 ( 3) 观点 、 研究方法 和影响: 法理学是法学的一个学科,它的主要任务就在于研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。而他以分析的方法建立的法理学学科的一个实践目的,正在于希望借此为实现这一改革准备理论条件。 奥斯丁创立 法理学后,英国的法理学结束了过去的混沌状况而进入一个新的自觉发展的时期。法律术语和概念的含义进行分析的方法,对法律思想有着长期的影响。 奥斯丁在英国创建近代法理学,使英国法理学在欧洲呈现领先的优势,使英国近代法理学比德国 、法国早半个多世纪,尽管他在创建自己的法理学之前,曾在德国从事多年的研究工作,深受罗马法和大陆法系的影响。 2、 法理学研究范围(确定和开放的统一) 奥斯丁关于法理学研究对象和范围的总的观点,集中表现在他强调法理学应当以实在法为研究对象,以实在法所涉及的范围为研究范围,特别是以成熟的实在法法的 体系中所蕴涵的共同原则 、概念和特征等为研究对象和范围。 ( 1) 法理学是法学的基础学科,对象和范围需要有相当程度的确定性和普遍性。( 2) 就各个法理学的具体情况看,可以有其不确定性。 (三 ) 三大构成要素 1、 三大要素: 内容性要素 、 方法性要素 、 渊源性要素 一是法理学的内容问题 ,也即法理学究竟研究什么的问题。这个问题通常被称为法理学的研究对象和范围问题。 二是法理学的方法问题 ,就是法理学究竟以什么样的方法展开它的研究的问题。这个问题通常被称为法理学的方法论问题。 三是法理学的渊源问题 ,也就是法理学究竟取材于何处 、 从哪里 产生 、 基于什么原因产生的问题。同这三种问题相对应,独立而完整的法理学学科,主要应当由内容性要素 、 方法性要素和渊源性要素所构成。这里所谓内容性要素,主要是法理学所阐发的理论学说;所谓方法性要素,主要是法理学所阐发和运用的方法论;所谓渊源性要素,主要是法理学赖以取材 、 孕育和形成的资源 、 进路和动因。 2、 两种表现形式: 全面涵括;单项著作涵括 可有多种表现形式,基本表现形式之一,是全面涵括的形式,即在同一著作中,较为完整地涵括法理学三大构成要素。这种著作通常是法理学教科书。另一种表现形式,就是在各种单项的法理学专门 著作 中涵括法理学三大要素。 法理学构成的实际情况 这些年来,中国法理学获得不小的进展,但仍有许多明显不足。突出的一个问题便在于未能充分重视从渊源性要素和综合的角度研究法理学的构成。之所以存在这种情况,很重要的一个原因正在于不理解完整意义上的法理学应当由上述三大要素所构成。这些不足,可以推动法理学学者思索:法理学只是由若干种理论学说构成的平面型体系吗?法理学不应当由多种要素构成完整的 、多维的和富有生命力的学科体系吗?很显然,对前一问题应当给予否定的回答,对后一问题应当给予肯定的回答。要实现这两种境况的转换,就需要对法理学的现状实行变革,就需要做好法理学构成这样的大局性文章,除却需要继续深入探索法理学的内容要素和方法要素,还要研究和分析法理学的渊源要素,而不是仅仅用力于这个或那个具体观点的变化方面。实现这种变革,我们的法理学才可能改变迄今并无自己的流派思潮 、少有显豁大家 、 少有经典作品的局面,我们的法理学才可能在层次和品格方面有进一步的提升。 (四 ) 渊源要素中的资源 性 要素 1、 渊源性要素的构成: 资源性要素(理论学说 、流派思潮 、 人物作品 ) 动因性要素( 法律实际 生活需要 和 社会需要 -作为法律实际生活宏大背景的整个社会实际生 活的需要 ) 进路性要素( 法理学 研究和 法理学 教学) 这里所谓理论学说 ,主要指迄今法理学领域所研究和阐述的 、 以系统化的理论性认识或系统化的专门学问形式所表现的那些内容。 这里所谓的流派思潮 ,主要指迄今法理学领域所产生和存在的,有源流关系的,对质法理学的发展或进退形成一定影响的学术派别和学术思想倾向。 三要素的关系: ( 1) 理论学说是结果,是价值追求和精神寄托的主要体现;( 2) 流派思潮是得以深入展开 、 传播和发生作用 的有效渠道;( 3) 人物作品是载体,是后两者得以发展的第一要紧的途径。 2、 理论学说: 实然性(古罗马 ) 应然 性(希腊 、重大变革 ) 必然性 法理学理论学说在法理学整体架构中,具有双重身份:实体的内容性要素和渊源中的资源性要素。 法理学理论学说主要包括三方面内容: 一是研究法的实然性问题的理论学说。二是研究法的应然性问题的理论学说。三是研究法的必然性问题的理论学说。 这三方面的问题,就是法理学理论学说的实体性主题。其中,第一方面的理论学说,主要属于本体论性质的理论学说,第二和第三方面的理论学说,主要属于认识论性质的理论学说。法理学的理论学说,主要由这三方面的内容所构成,这是各时代和各国法理学的颇具共性的特征。 这三方面的 理论学说,在不同时代和不同国情下,有许多差异。 法理学理论学说的表现形式,在现今条件下主要有三种:一是比较集中 、 系统地表现在法理学教科书中;二是比较深入地表现在专门阐述法理学有关问题的专著中;三是比较广泛地表现在其他法学著述甚至其他学科的著述中。前两种是主要的表现形式。 3、 流派思潮: 法理学流派,是指在法理学的学术立场 、 观点 、方法和源流关系上,具有共同特征的某些学者所形成的学术派别。法理学思潮则主要是一定时空条件下,法理学领域所产生 、 存在的学术思想倾向。 一种学术派别和学术思想倾向,被称为法理学流派或思 潮 的 基本的主要条件是: 第一,有自成法理学理论学说体系并对法理学的发展或进退发生影响的代表人物;第二,这些代表人物有较为集中和系统表述其法理学理论学说的代表性著述;第三,这些人物和作品所阐述的法理学理论学说,在目的上有较为明确的追求或主旨,倡导或追随某种倾向,且自成风格,自成格局,同其他作为体系的法理学理论学说有较为清晰的界限。 在人类对于法的现象的认识史上,迄今可以为我们称为法理学流派和思潮的,大体有两大类别之分,一类为价值分析法学,一类为实证分析法学。 近代以来公认的流派或思潮,主要有这样几种: 第一,以 革命时代为大环境,以启蒙思潮为思想背景,以启蒙思想家为骨干,重在强调法的应然性价值,主张社会变革因而具有鲜明劳动保险色彩的 古典自然法学派 。 第二,把眼睛转向实在法和现实的法的现象,以功利主义哲学为理论基础,以实证研究为基本方法,以 边沁和奥斯丁 为主要代表 ,主张以成文法这种实在的材料为根据,试图通过对实在法作种种分析告别是概念分析 、 语言分析而阐述和解决法律问题 、 法制问题的 分析法学派 。 第三,以强调法是民族精神或历史传统的自然演化结果为基本方法,以保守为重要特征,对抗古典自然法学派和反对社会革新,“把法看成是社会团体本能的权利意识中进货而来的事物,是通过特定的社会 、 经济和其他事物的理性发展起来的事物”的 历史法学派 。 萨维尼和梅因 是其代表。 第四,以思辨哲学为理论基础和基本方法,以 康德和黑格尔 为典型代表,在晦涩难懂的词句掩饰下,曲折地但却深刻而固执地表达某种法的主张及至社会主张的 哲理法学派 。 第五,把法看作一种社会现象,以社会学的观点和方法研究法,以法同社会之间的关系,特别是以社会中所存在的所谓活法为研究对象,反对 19世纪盛行的以个人权利和自由作为法的本位的思潮,强调法在社会生活中的作用和效果以及各种社会因素圣洁以的影 响,强调法的社会利益和法的社会化的 社会法学派 其主要代表为 耶 林 、 庞德 、弗兰克和卢埃林 等。 第六,在古典自然法学派衰落几近一个世纪后出现的,主张复兴自然法,但却不再强调以永恒的自然正义作为国家和社会的普遍法则,而是在新的历史条件之下,面对现实地强调个人权利和社会权利应当在理性和正义的制度下相互结合,着力探索可以适应现实环境的理想标准并力图使其成为实在法的指导原则的 新自然法学派 。 法国的夏蒙,德国的施塔姆勒和拉德布鲁赫,美国的富勒 ,是其代表。 第七,摒弃对法作价值分析的方法,使法同伦理 、社会以及其他种种因素相脱离, 认为法学研究的真正的也是唯一的对象便是实际存在的以规范体系表现出来的实在法的 纯粹法学派 或规范法学派。 凯尔森 是这一派的最著名的代表。 第八,由 哈特 所创立和代表的,以继承和发展奥斯丁的分析法学为特征的,和凯尔森的纯粹法学共同构成 20 世纪分析实证主义法学,从而使实证主义法学得以振兴的 新分析法学派 。 第九,以继承 、 改造和发展康德和黑格尔的哲学和法律思想为显著特征的 新哲理法学派 ,或新康德主义法学派和新黑格尔主义法学派。 第十,以美国的新自由主义经济学或新制度经济学为理论基础的,把效益或财富极大化当作法的宗旨,由 波斯纳 作为主要代表人物的 经济分析法学派 。 此外,还有其他一系列法学流派或思潮,如以一些的年轻的西方马克思主义者的学说为代表的批判法学思潮,以博登海默等为代表的综合法理学派,等。 就当代世界来说,更有影响的流派,目前主要还是注重规范分析的分析实证主义法学派 、 注重价值分析的新自然法学派和注重社会分析或社会事实描述的社会法学派,它们在西方法学领域呈三足鼎立之势,但彼此观点又日益靠拢,相互借鉴,取长补短;迄今为止,它们仍然是西方法学领域中最主要的流派思潮。
展开阅读全文

最新标签

版权声明:以上文章中所选用的图片及文字来源于网络以及用户投稿,由于未联系到知识产权人或未发现有关知识产权的登记,如有知识产权人并不愿意我们使用,如有侵权请立即联系:2622162128@qq.com ,我们立即下架或删除。

Copyright© 2017-2019 www.wodocx.com ,All Rights Reserved |陕ICP备19002583号-1 

陕公网安备 61072602000132号     违法和不良信息举报:0916-4228922