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1、建设工程施工承包合同法律讲座建设工程施工承包合同法律讲座四川恒成律师事务所 提纲合同的形式1合同效力认定的基本标准2合同的组成3工程造价4工程工期5工程质量6有效的工程签证7竣工验收8竣工结算9工程保修10一、合同形式v 建设工程施工合同往往涉及的工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。一、合同形式v只是，我们在理解“书面形式”时，需要注意三个问题。1、关于书面形式的种类 “书面形式”不仅仅是传统观念中的双方签字盖章的合同书。现在，我国法律已经扩大了合同书面形式的范

2、围。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”但是，在实践中，施工合同除了采用合同书形式外，一般不会采用其他书面形式，一方面大多施工合同都要提交建设行政主管部门登记备案，另一方面采用合同书的形式，更有利于明确双方权利义务关系，减少纷争。不过，其他书面形式，如往来信函、电报、传真，可以作为合同书的附件或者补充协议。2、分包合同也是建设工程合同之一，也应当采用书面形式。3、未采用书面形式但口头达成的施工合同已开始履行，其效力应当认定为有效，只是口头合同，可能会为双方产生纠纷又难以解决埋下伏笔。案例：A公

3、司与B公司分包合同纠纷v四川A公司在2006年总承包河北C公司的二期工程（一个钢厂），将其中一部分除锈及防腐业务分包给了河南B公司进行施工，除锈工艺有两种：手工除锈、喷砂除锈。手工除锈工作量比较大，双方对手工除锈及防腐的综合单价进行明确约定，145元/吨；对喷砂除锈及防腐就没有进行书面约定，只进行了口头约定为285元/吨。这个口头约定可以从4次进度款的申请表中大致体现出来，因为每次B公司申报进度款时，都申报了工程量、总的进度款，这样可以算出喷砂除锈及防腐的综合单价约280元/吨（这是A公司证明约定单价的非常重要证据）。B公司完成喷砂除锈及防腐的工程量约为1200吨，总价约为34.2万元。v在施

4、工期间，B公司出了一个安全事故，一人摔成重伤，赔了二、三十万，本身合同利润很薄，加上双方合作后来也不是很愉快。所以在结算阶段，B公司以双方没有约定喷砂除锈的单价，并要求支付结算款为由起诉A公司，在诉讼过程中，一审法院委托造价鉴定机构进行鉴定，法院和鉴定机构均认为双方对喷砂除锈单价约定不明，也没有采信进度款申报表推算出的单价，而是根据司法解释第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”从而采用2003年全国统一安装工程预算定额河北省综合基

5、价作为计价的依据，最终的鉴定结果为196.5万元，还没有包括防腐的费用，法院也以此为依据进行了判决。一审A公司败诉，仅喷砂除锈需要多承担162.3万元的费用。v后,A公司不服上诉，我们代理A公司进行二审诉讼，目前该案二审法院以事实不清裁定撤销一审判决，发回重审。v【提示：口头约定的合同，虽然实际履行，但在履行的过程中一定要及时转化为书面形式，避免类似纠纷】二、建设工程施工合同效力的认定（一）主体资格要件 建设工程施工合同均涉及两方当事人：发包人和承包人。根据我国法律的规定，对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。这些要求将影响合同的效力认定。1、发包人主体资格对合同效力的影响 建设工程施工

6、合同的发包人，也被称为建设单位。能够成为建设单位的只能是法人或其他经济组织。虽然我国合同法和建筑法未对发包人的主体资格加以明确规定，但从立法本意看，自然人是不能成为发包人的。在农村，自然人自建住房签订的施工合同不属于建设工程施工合同，只是一种承揽合同。根据建筑法第83条的规定，农村自建住房不属于该法调整的范围。2、承包人主体资格对合同效力的影响 建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系人们的生命财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业，其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的质量水平。为此，国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严

7、格的要求。因而个人不是建筑生产经营的主体，个人与发包人签订的建设工程施工合同为无效的合同。二、建设工程施工合同效力的认定（二）建设工程施工合同常见的无效情形1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。【提示：这种情况，往往是实际施工人拿不到工程款，从而引起诉讼纠纷时，才发现这种借用资质的实质情况】3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同；4、非法

8、转包、违法分包建设工程施工合同；5、其他无效的情形（合同法第52条）如：双方当事人恶意串通损害国家、集体、或他人的利益而签订的合同；黑白合同，备案的是一份合同，实际履行的是一份合同，这是一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。【提示：发包人未办理施工许可证而擅自开工，并不影响施工合同的效力】三、建设工程施工合同的组成v施工合同的组成文件一般包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、施工图纸、地勘资料、图纸审查报告及相应回复、补遗等 8、工程量清单9、工程报价单或预算书v合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议书

9、或文件视为本合同的组成部份。三、建设工程施工合同的组成v这里我们想强调的是需要注意的几个问题：1、协议书与专用条款内容应前后一致。因协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况的约定，而专用条款又有这些内容的详细约定，应注意前后保持一致，避免出现自相矛盾的情况。2、承包范围的填写应根据招标文件或施工图纸力求详尽、具体。3、通用条款一般对双方权利、义务都作了全面的约定，这是对建设工程都普遍适用的条款，针对特定工程，有不同的特征和要求，则对应在专用条款进行调整、明确和补充。从而使合同条款更具有可操作性。通用条款中有40多处需要在专用条款内进行具体约定，如果专用条款中没有不同的约定或者排除约定

10、，这将适用通用条款的内容。所以通用条款与专用条款同样重要，不能忽视。通用条款也必须作为合同的组成部分予以保留，不应仅把协议书和专用条款作为全部合同内容。4、适用法律和法规 作为施工承包人，建议在专用条款中明确将部门规章和地方政府规章列为解决合同争议可适用的法律、规章，因为很多部门规章和地方政府规章对承包人是比较有利的。如我们在合同中没有明确约定工程结算的时间，但财政部、建设部联合颁发的建设工程价款结算暂行办法却有明确的规定，对承包人更为有利。法律、法规的适用等级：部门规章和地方政府规章在法院判案时一般是可以参照适用，并不必然作为法官判案的法律依据。四、工程造价v两种两种普遍采用两种的计价方式及

11、存在的风险1、固定总价。俗称“包死价”或者“包干价”是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整的计价方式。全部风险由承包人承担，这类存在的主要风险为：（1）材料涨价风险（2）工程变更价格计算方法约定不明的风险 设计变更和发包人增减工程量是固定总价合同调整价款的主要原因，如果双方对合同价款的变动如何进行计价没有明确、具体的约定，则可能一方主张 按市场价或者造价部门市场信息价计价；而另一方则主张按承包人投标时的单价进行计价的情形，双方产生争议。（3）工程量计算错误的风险 在固定总价合同中，即使发包人提供工程量清单，也仅仅

12、是承包人报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。这样承包人在报价时要自己仔细计算工程量，并承担工程量漏算、错算的风险。（4）施工承包范围不明确的风险 在固定总价合同中，承包人报价时施工图纸往往没有出全，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，无法全部明确。在实践中，承包人认为超出施工图纸范围的，发包人则认为凡是图纸载明的或者隐含的或者按照施工惯例应当完成的工作都是合同价款包干的内容，不同意增加价款，双方由此产生争议。四、工程造价 2、固定单价 综合单价包含了人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润，在构成综合单价的各个要素中，主要是材料价格起决定性的作用。固定单价合同的风险，在很大程度上是

13、材料价格的风险，主要有：（1）调整范围小 在固定单价合同中，发包人一般只同意对部分主材价格进行调整，可调整范围外的材料价格上涨，费用只能由承包人自己承担。（2）价格调整范围约定不明的风险 在固定单价合同中，双方通常约定为“施工期间材料价格变动幅度超过5%的则予以调整”；此种模式经常引发争议：5%的部分是否要列入调整范围；如果材料价格上涨超过5%，5%的部分是否要列入调整范围。这些如没有约定清楚，双方极易产生纠纷。（3）调整方式约定不明的风险 在固定单价合同中，双方对材料价格变动的调整方式通常约定为“按双方核定的价格据实调整”；但双方按什么价格进行核定，易引发争议。如乙方认为按当时市场价，乙方认

14、为应按政府信息价。案例：A公司与B公司施工合同纠纷 2008年3月，银川A公司与B公司签订建筑施工合同，约定B公司承建A公司银川生产基地一期工程，施工范围包括：销售展厅（2000）、办公大楼及总装车间（16560）、库房（1728）、检测中心（1728）、卡车货箱车间（4644）、大门及门卫室（80）、厕所（两个72）、空压站（400）、围墙（2350m）、与一期有关的道路（7200m）、管网、供暖、消防水电安装、门窗等工程；工程完工之后，由于工程存在许多质量问题和漏施工项目（采暖未施工），A公司起诉了B公司，要求进行整改和完善工程；B公司则提起反诉，要求支付工程款。这个工程的施工图是由德阳一

15、家设计院设计的，该设计院不熟悉北方的采暖系统，提供的施工图中只有总装车间配了采暖图纸，其他车间没有出采暖施工图。承包人也只报了总装车间的采暖工程费。在诉讼的过程中，我们建议A公司尽快联系银川当地的设计院出整个一期工程的采暖图，通过该施工图，造价鉴定单位鉴定一期工程采暖工程造价约为150万元（不含总平管网和锅炉设备），如果仅仅计算总装车间造价不超过为25万。这个案例中，是典型的施工图纸不全，给承包人带来了巨大风险。五、工程工期 （一）开工日期的约定 建设工程开工日期一般以发包人签发的开工报告确认的时间为准，当发包人开工报告确认的时间不具备开工条件时，如发包人没有取得施工许可证、迟延提交施工资料、

16、施工场地；承包人应做好这方面的记录，及时提出异议，并重新确认开工日期。（二）竣工日期的约定 竣工日期，一般为承包人完成工程的相对或者绝对日期。在没有特殊约定的情况下，竣工日期为工程通过竣工验收的日期。但实践中发包人为了规避风险，往往会对竣工日期做特别的约定，具体有：1、特别约定为建设工程档案的备案日期；2、特别约定为竣工验收后再维修整改完成的日期；3、特别约定为竣工验收后物业公司再行验收整改合格的日期（；4、特别约定为可能在承包工程范围外的消防验收、规划验收等各单位或者分部验收完成的日期。这些特别约定将会增加验收的难度，使承包人难以办理后续的结算，并可能承担更多工期违约的责任。【案例：上海花园

17、项目】五、工程工期（三）工期可以顺延的情况建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）规定工期可以顺延的情况有：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、工程师指令错误造成工期顺延的；5、事故责任在第三人或者第三方造成工期顺延的；6、设计变更和增加工程量；7、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；8、不可抗力；9、延期开工请求获工程师同意或者工程师未在规定时间内对延期开工的请求作答复的；10、发包人原因造成停工

18、的；11、工程师的检验影响施工正常进行，且检验结果为合格的；12、对已隐蔽的工程重新检验，检验结果为合格的；13、由于设计原因或者设备制造原因导致试车达不到验收要求，责任在发包人的；14、在施工过程中发现古墓、古建筑遗址及出现影响施工的地下障碍物的；15、专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。【提示：当出现上述情况时，承包人应根据合同约定及时办理工期顺延的签证或者索赔。】五、工程工期（四）工期违约金的约定 工期违约金的约定，一般可以约定每延期一天承担工程造价0.1的违约金；也可约定每延期一天的具体金额。因为工程造价数额较大，每日违约金不宜超过工程造价的0.1。约定具体金额也应据此估算

19、。双方不宜随便约定日罚5万元、10万元。v最好对工期违约金约定封顶，即工期违约金总额不超过总造价一定比例（总价款的10%）或者具体金额。v如果约定日罚五万，又没有封顶，工期违约金可能会非常巨大。v【案例：民生银行】六、工程质量v 在质量方面，我主要想谈一下高质量承诺问题v为了提高中标率，承包人往往会做出高品质的质量承诺，即对工程质量品质达到或者高于优良等级的承诺或者满足发包人的“创杯”要求，并同时又将奖罚标准列入合同条款，一般情况下，即使发包人设立了质量奖，就其数额来说也无法与质量创优成本相匹配，相反，如果达不到发包人特别要求的工程质量标准，必将承担高额的违约金。【提示：这方面的承诺承包人应慎

20、重，要仔细核算创优成本及发包人质量奖与违约金的关系。】【案例：*花乡】七、有效工程签证v 定义：工程签证是指承、发包双方在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。v 特征：工程签证是双方法律行为，可以直接作为确定工程价款的依据。(一）工程签证的分类 1、从项目控制的目标来分 项目控制有三大目标：质量、工期、造价，我们的签证可以分为工期签证、费用签证、工期+费用签证。其实所有的签证最终目标都要落实到工期和费用上来，否则我们作的签证就可能没有意义。2、从签证的表现形式来分 签证的表现形式很多，并不是说，文件名叫工

21、程签证就是工程签证，文件名是工作联系单、备忘录、报告、会议纪要就不是工程签证。其实只要具备工程签证的法律特征，就可以认为是工程签证。有的发包人比较反感工程签证单，建议承包人尽量以工作联系单、备忘录、报告等形式办理，只要双方签字确认，形成一致意见，都算是工程签证。七、有效工程签证（二）有效签证的构成要件 我们认为有效签证要具备以下四个构成要件：1、签证主体必须是承包人与发包人双方当事人，有的合同约定还要有监理单位的签字，只有一方当事人的签字不是有效签证；（如果双方合作不愉快，一定要让监理方签字，至少可以作为将来诉讼时的证据材料）2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员

22、签署的签证单不是有效的签证；3、签证的内容必须涉及到工期顺延、费用变化、工程量变化的内容 4、签证双方必须就涉及到工期顺延、费用变化、工程量变化的内容协商一致，发包人签署的意见最好是“同意”或者“批准”签证内容，如果发包人签署的意见为“情况属实”或者“按合同办理”则只能作为费用与工期索赔的证据材料，还不是真正意义上的签证，能否增加费用或者顺延工期还要结合合同约定及其他证据材料予以综合认定 【提示：承包人一定要注意发包人签署的意见，避免花了大量的精力和财力，最终办理成一些不确定的签证，没有争取到相应费用。】（三）签证或者结算资料的送达 1、签证或者结算资料要有送交凭据或者送交回执，签证一般数份，

23、建议在自己保留那份留有被送达人的签字；【建议：签证一式数份，对方签收人签字保留在公司备份的那份上】2、签证或者结算资料的签收人应由相应授权；3、签证或者结算资料要同时抄送相关单位，如监理单位、造价管理公司等；4、如果对方拒收签证或者结算资料，建议最好以公证的方式及时送达。八、竣工验收（一）竣工验收的法律意义 竣工验收是整个工程项目施工全过程的最后一道程序，具有非常重要的法律意义：1、对建设工程质量的检验与判定 工程是否合格要通过竣工验收这道程序进行检验。2、验收合格，工程进入保修阶段 3、验收合格是工程结算的前提和依据 4、建设工程优先受偿权行使期限开始计算。（二）竣工验收的程序 1、工程完工

24、之后，承包人向发包人及时提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；2、发包人收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案；3、发包人应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点、及验收组名单书面通知质检站；4、发包人组织竣工验收 如验收合格，则形成经验收组成员签署的工程竣工验收意见，否则，如工程存在较多质量问题，则要重新组织验收。（三）工程竣工日期的确定 1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验

25、收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期（证据保全）。九、竣工结算（一）结算条款中常见问题 1、未清楚约定结算的具体时限，也未清楚约定发包人未按时限进行结算的处理；2、约定结算时承包人应提交完整的结算资料，何为“完整”没有明确约定标准；3、对合同价款方式约定不明，难以确认工程价款结算依据；4、双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款的调整方法或者约定不明；5、采用固定价格合同，双方对风险范围未作约定，亦未约定风险以外的价格调整方法；6、约定工程结算由政府审计部门审计，未约定审计期限；7、双方签订两份甚至多份合同，以那份作为结算依据，双方产生争议。（二）结算时可以一并解决逾期竣工的问题 如工程存在逾期竣工的情况，不论责任在那方，建议均可考虑在双方签署的结算书中写明不追究工期违约责任；如无法如此进行约定，且承包人确属工期违约的情况下，也可在签署时尽量补加一条“除上述工程款外，互不追究其他违约责任”等的表述。这样可以避免发包人再追究承包人的相关违约责任。十、工程保修v保修条款约定时应注意以下问题：1、保修期限的起算时间明确约定为竣工验收合格日。有的约定为移交小业主的时间，这样将延长保修时间。2、明确约定保修流程及保修费的承担，注意约定前置的通知程序。3、明确约定保修金的返还及返还程序；4、明确约定保修金返还金额的计算方法。