工程总包合同固定价格风险划分及投标管控对策.pptx

1、工程工程总总承包合同固定价格承包合同固定价格风险风险的划分原的划分原则则及其从投及其从投标标开始的管控开始的管控对对策策一从工程总承包管理办法第十五条看工程总承包固定价格风险划分的适用原则1.按承包范围等价有偿原则，结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格；2.实事求是原则初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固定总价计价，不能固定的按清单等固定单价计价；3.价格波动范围风险系数同时设定原则；4.明确风险系数外价格调整的计价原则。目目录录二、从总承包人视角看始自投标阶段的过程管控对策1.充分利用要求澄清权利，投标阶段向招标人发送详尽的澄清清单；2.澄清从“发包人要求”不明确、不清

2、晰的问题着手；3.履约过程凡发现该澄清而未澄清的事宜，均应按发包人要求的变更办理签证和索赔手续；4.应澄清而未澄清造成计价约定不明的，按民法典第511条规定处理。目目录录一、从工程一、从工程总总承包管理承包管理办办法第十五条法第十五条看工程看工程总总承包固定价格承包固定价格风险风险划分的适用原划分的适用原则则工程总承包模式适用固定价格的逻辑起点理解发包人和承包人基于何种商业利益诉求选择工程总承包模式，是讨论工程总承包固定价格适用的逻辑起点！（1）工程总承包模式的概念和运行原则关于工程总承包合同的基础概念，根据国务院发改委和住建部共同印发的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（下称总承包

3、管理办法）规定，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。例如：在所有总承包模式类型中，交钥匙总承包是一类具有典型意义的工程总承包模式。根据1999版FIDIC银皮书的表述，交钥匙总承包是指承包商进行全部设计、采购和施工（EPC），提供一个配备完善的设施，“转动钥匙”时即可运行。可知，交钥匙总承包合同的一个显著特点是，承包商必须证明他的生产设备和装备的可靠性和性能，只有在这些试验成功完成后，工程才能被接收。从国内和域外推行工程总承包模式的实践来看，当建设工程项目发包人对

4、确定价格、单一责任、质量保证和避免工期延误等目标具有较一般施工承包项目更强的诉求时，会倾向于选择与承包商签订工程总承包合同。从FIDIC银皮书“序言”中可以总结出工程总承包模式的基本运行原则,诸如：“确定的最终价格和确定的竣工日期十分重要”“业主对此类交钥匙项目，往往愿意支付更多、有时相当多的费用，只要能确保不超过商定的最终价格”“承包商需要承担比红皮书和黄皮书规定的传统风险范围更广的风险责任”“采用这种格式时，业主必须明白，他们编写的业主要求应基于功能性基础描述设计原则和生产设备基础设计”，等等。发、承包双方在总承包合同项目招投标、工程实施、运行维护等各个阶段对于工程价格相关的利益在实体和程

5、序方面进行的攻防角力，我们不难感受到双方时刻处于一种既对立又统一、即合作又对抗的矛盾体当中。固定价格单一责任一定程度上，固定价格计价足以成为促使发、承包双方达成总承包合意最重要的内生动力。相比于传统的施工总承包模式，在工程总承包模式下，承包人对项目执行具有更大的自主权，对项目收益抱有更高的期待，但同时也面临着更加复杂和不可预见的风险。而在发包人侧，则通过固定价格计价，来强化项目的概（预）算控制，并采用“限缩承包人变更权利”和“对承包人优化方案产生的收益进行利益分成”两种侧重不同却殊途同归的方式，来鞭策和调动承包人在设计、采办、施工、运维等各个阶段中优化实施方案的积极性。双方存在着商业利益诉求方

6、面的制衡，并以此为基础达成法律意义上的合意。（2）固定价格计价是工程总承包模式最重要的内生动力一方面，按照约定的里程碑实现工程目的（FitforPurpose），对双方都具有现实利益，这足以引导双方在项目实施过程中着眼主要矛盾，而在不影响核心利益的细节上总体保持合作的姿态，一个显著的例子便是：当承包人向发包人提出尽可能减少设计文件审核周期的建议时，发包人一般会接纳承包人的该项建议，并通过协调发包人代表和工程师团队的工作界面等措施去配合承包人加快文件批复进度；另一方面，发、承包双方毕竟分属总承包商业模式的两端，发包人期望承包人按照既定合同总价完成符合发包人要求的工程，而承包人则对降低工程建设成本

7、和获得价外补偿具有更多期待，不同的诉求无疑会导致双方在合同细节较传统施工总承包更加严密、发包人要求更加具体的总承包合同中，围绕发包人要求、变更、索赔、调价等几个关键的价格影响条款争论不休。从管理办法第十五条看总承包固定价格风险划分的适用原则总承包管理办法第十五条：建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造

8、成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。1234按承包范围等价有偿原则，结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格；实事求是原则初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固定总价计价，不能固定的按清单等固定单价计价；价格波动范围风险系数同时设定原则；明确风险系数外价格调整的计价原则。（1）按承包范围等价有偿原则，结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格l等价有偿原则与公平原则的关系：等价有偿是调整市场经济生活交易的一项规则，在交易过程中强调商品的价格与价值要相匹配。原民法通则第四条规定了等价有偿

9、原则，与公平原则相并列。民法典第一章所规定的六项基本原则，不再包含作为独立原则的“等价有偿”，等价有偿不再简单等同于公平原则，而被公平原则吸收。l公平原则（等价有偿）在总承包管理办法第15条中的体现：公平原则是民法的一项基本原则，从民法通则合同法到民法总则，再到民法典，我国民事基本法律中均规定了公平原则。各方当事人在签订合同时，在强调契约自由和意思自治时，还应当遵循公平原则来合理确定各方的权利和义务。工程总承包合同通常履约期限比较长，标的额比较大，且涉及的法律关系和权利义务内容比较复杂，如果合同中所设置的各方的权利和义务严重失衡，则在较长的合同履行期内很可能导致一方无法正常顺利履行完合同，并最

10、终导致双方因合同无法顺利履行完而遭受损失。为此，管理办法在总则第4条中规定：“工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”其中确立了工程总承包活动遵循公平原则合理分担风险的基本原则。l承、发包双方结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围明确价格：等价有偿（公平原则）承包人追求执行自主性与发包人追求合同总价固定性的博弈双方结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格总承包人的报价模型：在总承包模式下，承包人对项目执行具有更大的自主权，但同时也面临着更加复杂和不可预知的风险。在工程发包之

11、初，承包人根据发包人在招标文件或者相关选商文件中的发包人要求进行报价，该阶段并无详细设计文件或者工程量单供承包人参考，根据发包人的实体性质、商业习惯及专业度不同，承包人报价时可以参考的一般只有设计前端文件（FEED文件）或者概括式工作范围及标准。承包人结合自身工程总承包经验，在综合考虑项目设计、采办和施工组织方案及收益、风险模型的基础上进行报价。总承包项目发包人对固定价格的追求：基于承包人在工程总承包模式下的报价方式，工程总承包总价不同于普遍存在于施工总承包模式中的据实结算方式。在工程总承包模式中，发包人一般会追求合同价格的确定性，要求合同价格为固定价格。在总承包合同模式下，承包人在工程中的角

12、色定位和收益、风险分担决定了承包人可以获得合同价外变更补偿的范围较传统施工总承包合同模式下的变更补偿范围大大限缩。双方对工程变更的争议更多集中在发包人提出的要求是否构成变更的定性方面，变更争议的发生节点相较施工总承包模式下的变更而言大大提前，并且贯穿于项目执行的始终。工程总承包项目费用组成的法律渊源:根据住建部2018年12月发布的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）第3.1款规定，工程总承包计价方式为：建设单位可以在建设项目的可行性研究批准立项或方案设计批准后，或初步设计批准后采用工程总承包的方式发包。工程总承包宜采用设计采购施工总承包模式，也可以根据项目特点和实际

13、需要采用设计施工总承包或其他工程总承包模式。建设项目工程总承包费用项目由勘察费、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费组成；工程总承包中所有项目均应包括成本、利润和税金。建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整。2020年3月1日，发改委和住建部联合发布的工程总承包管理办法第3条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”按照该规定，工程勘察不属于工程总承包范围，所以该办法出台后，工程总承包项目的费用组成将不再包

14、含勘察费。固定总价是工程总承包项目的原则计价方式。根据工程总承包管理办法第16条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。（2）实事求是原则初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固定总价计价，不能固定的按清单等固定单价计价；工程总承包合同适用固定总价计价的规范依据及条款设置：工程总承包合同适用固定总价计价方式，结合工程总承包的设计、采购、施工

15、承包范围分别明确价格，离不开宏观层面上的规范依据，以及微观层面上在具体合同中规制双方权利义务的条款设置。第一，宏观规范依据层面，以房屋建筑和市政基础设施领域规范为例，工程总承包项目对于适用固定总价计价方式具有制度规范层面的依据，主要包括：工程总承包管理办法第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”国家住房和城乡建设部印发的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范(征求意见稿)第3.1.5款规定：“建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款

16、不予调整。”由国家住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局联合制定的工程总承包合同示范文本（GF-2020-0216）第14.1.1款规定：“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条变更与调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”第二，微观条款设置层面，在通行的工程总承包合同条件中，已经形成以合同价格条款为主线，以变更机制、调价公式、索赔机制等主要价格调整条款为调整路径的基本条款设置方式。2020版工程总承包合同示范文本（GF-2020-0216）在14.1款【合同价格形式】中约定了固定总价方式，该范本第13条【变更与调整】条款作为整个合同条件中最

17、重要的价格调整条款之一。在适用第13条的过程中，涉及双方权利界面的条款以及工期延长、调价条款等约定性后果条款将彼此间充分作用，整体推动承、发包双方围绕“在固定价格下实现合同目的”的基础原则进行合作和博弈。即，2020版总承包合同示范文本的变更条款不再列举变更的范围，只是在“变更”的定义中作了概括式规定，“经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变”；在变更条款中，合同条件更注重对变更程序进行详细约定。相应地，该版示范文本在附件部分加入附件1-“发包人要求”，鼓励发包人在招标阶段就开始基于功能性基础描述设计原则和生产设备基础设计编制详尽的发包人要求及工程范围,作为后续认定变更时的基础参照。总承包固

18、定总价计价的前提：不容忽视的是：对建设内容明确、技术方案成熟的项目，在发包时双方可以比较客观合理地测算合同价格，具备采用固定总价包干的方式进行发承包的条件和基础。如果在发包时建设内容尚不明确、技术方案尚不成熟，在发包时双方均无法比较客观合理地测算合同价格，就采用固定总价包干的方式进行发承包，在所约定的固定总价与完成工程的实际成本加合理利润偏差严重的情况下，将会导致双方的权利义务严重失衡。固定总价计价在实践中的应用限制：总承包管理办法第16条第1款根据工程项目的资金来源将之区分为企业投资项目与政府投资项目，并分别规定企业投资项目宜采用总价合同，政府投资项目应合理确定价格形式。工程总承包模式意在将

19、设计施工深度融合，提高工程建设效率，虽然国际惯例一般采用总价形式，但是也并非绝对要求。国内建设项目投资资金大量源于政府投资，政府投资项目更强调财政预算资金使用的效率和安全，受到多部法律、法规及其他规范性文件的约束，其价格形式的确定需要符合多方面的规定和要求，在项目性质和发包阶段不具备明确价格构成的情况下，也要求固定总价可能导致承包商难以在约定的价格范围内实施项目或者另一个方面可能导致财政预算资金的浪费，即可能产生承发包双方履约的各种争议和纠纷，又可能产生政府部门内部投资控制不力的追责。根据政府投资条例规定，政府投资项目的项目单位应当编制初步设计，并将初步设计及其提出的投资概算报投资主管部门审批

20、。虽然这意味着，政府投资项目采用工程总承包模式发包时，初步设计及投资概算审批均已完成，此时发包可以结合经批准的概算签订总价合同，但是按照财政投资评审管理规定的规定，财政部门仍然需要对工程预算的真实性、准确性、完整性和时效性进行审核，同时还需审核工程建设各项支付付的合理性、准确性。如采用总价合同形式，且承包人在设计阶段进行设计优化，就存在施工图预算与合同总价存在差异是否符合财政投资评审的准确性要求，政府投资条例规定的政府投资项目结余资金收缴国库如何操作等问题，从而产生争议。建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。根据2014年住建部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法（中华

21、人民共和国住房和城乡建设部令第16号），确定合同价款的方式主要包括：单价方式、总价方式、成本加酬金方式三种方式。工程总承包项目因为包括设计、采购、施工等多个阶段，管理办法对其发包阶段作出了明确要求：采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。固定总价计价在实践中的适应性处理：即工程总承包项目一般是在方案设计或者初步设计之后发包，由此导致工程发包时项目深度不够，不能采用常规施工总承包模式下的报价模式。故管理办法第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项

22、目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”实践中，仍然不断在探索工程总承包模式下的计价，例如2018年，住房城乡建设部办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）意见的函：又如，2021年3月15日起实施的杭州市房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目计价办法（暂行）第15条规定：工程总承包合同宜采用总价合同，但因工程项目特殊、条件复杂等因素难以确定项目总价的，也可采用单价合同或成本加酬金的其他价格合同形式。故，总价模式并非适用于所有的工程总承包项目，单价模式仍有很大的适用空间，实践中正在不断探索完善

23、固定总价和固定单价相结合的计价模式。（3）价格波动范围风险系数同时设定原则；价格波动范围风险系数的设定与固定价计价的本质不相矛盾!目前法律层面并未对固定价合同作出明确规定，主管部门对于工程造价的文件主要包括部门规章、规范性文件和国家规范也未直接采用“固定价”的表述方式。例如：关于固定价的定义有迹可循的最早依据是1999年版建设工程施工合同示范文本，其通用条款第23.2条规定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。2004年财政部、建设部联合发布的建设工程价款结算暂行办法将工程价款分为固定总价、固定单价和可调价格三种形式；2014年住建部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法将工程价

24、款分为单价合同、总价合同和成本加酬金方式合同；国家标准建设工程工程量清单计价规范将采用清单工程量计价模式的合同价款分为单价合同和总价合同。对固定价格约定三层内涵的准确把握：固定价作为一种约定俗成的价款模式，工程实务中运用广泛，目前实践中主要包括固定总价和单价两类固定模式。根据建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范

25、围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。l固定总价的含义:建设工程施工合同示范文本（2017）12.1.2总价合同总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款市场价格波动引起的调整、因法律变化引起的调整按第11.2款法律变化引起的调整约定

26、执行。l固定单价的含义：建设工程施工合同示范文本（2017）12.1.1单价合同单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款市场价格波动引起的调整约定执行。l固定价的本质无论是单价合同还是总价合同，其都是在约定的风险范围内的价格不进行调整，但对约定的风险之外的价格可以进行调整。固定价的本质是在签订合同时发包人和承包人约定：合同履行过程中发生的在约定范围内

27、的风险由承包人承担。（4）明确风险系数外价格调整的计价原则。在总承包项目中，风险系数外的价格调整主要指：市场价格波动引起的调整。以2020版工程总承包合同示范文本为例：根据示范文本第13.8.1项规定，合同当事人可以对工程主要材料、设备和人工价格与招标时基期价相比波动的幅度以及价格调整方式进行约定。约定后，双方在发生价格波动时按照约定的方式进行调整。第13.8.2项建议双方当事人将部分主要材料、工程设备、人工价格等双方认为应当根据市场价格调整的费用列入附件6价格指数权重表中，并在专用合同条件中约定采用附件6所列价格指数权重表；对于未列在价格指数权重表中的费用，双方无权要求作价格调整。价格调整公

28、式的要点包括：（1）价格指数权重表的权重和指数及其来源在投标函附录中的价格指数和权重表中约定，并首先采用投标函附录中载明的有关部门提供的价格指数。投标函附录中无相关价格指数时，可以采用有关部门提供的价格代替。（2）在当期价格指数暂时无法获得时，为实现进度付款或里程碑付款，在工程师确认前提下，可以将上一次价格指数作为临时指数计算调整差额。当期指数出来后再重新调整，并按照实际金额调整后续付款金额。（3）因发包人按照13.1款发包人变更权实施的变更导致合同附件6中的权重发生变化且不合理时，工程师有权在与发包人和承包人协商后调整权重。（4）工期延误情形下确定当期价格指数的，按照工期延误是由发包人引起还

29、是承包人引起采用不同的选择标准。如果工期延误是由承包人原因导致，在使用调价公式时应采用合同约定的竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较低的指数作为当期价格指数；由发包人原因导致的，则采用两个价格指数中较高的价格指数作为当期价格指数。Tips:承包人和发包人中任何一方不能想当然地认为总承包合同条件中存在调价条款和条件公式，其利益就会在发生市场波动时得到保障。价格调整的相关风险与合同双方在合同附件价格指数权重表的取值，特别是公式中定值“A”和各项变值权重密切相关，同时，鉴于本款下的费用调整既包括费用上调，也包括费用下调。双方在签署合同时应重视附件价格指数权重表的编制，本着公平原则，根据项目实际情

30、况，确定定值和各项权重。二、从二、从总总承包人承包人视视角看始自投角看始自投标阶标阶段段的的过过程管控程管控对对策策及及时办时办理理签证签证和索和索赔赔手手续续投投标阶标阶段，充分段，充分利用澄清利用澄清权权利利约约定不明的，按定不明的，按照民法典照民法典规规定定处处理理总包人造价管控策略：澄清宜从澄清宜从“发发包包人要求人要求”入手入手(一)充分利用要求澄清权利，投标阶段向招标人发送详尽的澄清清单（1）投标澄清在总承包合同中占据重要位阶。以工程总承包示范文本第1.5款【合同文件的优先顺序】为例：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条件另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1

31、）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及投标函附录（如果有）；（4）专用合同条件及发包人要求等附件；（5）通用合同条件；（6）承包人建议书；（7）价格清单；（8）双方约定的其他合同文件。整体分析示范文本合同协议书规定的合同文件构成，中标通知书为发包人对承包人投标文件的正式接受；投标函和投标函附录为承包商提交投标文件时的承诺背书；专用合同条件及发包人要求等附件，以及通用合同条件是合同文件的核心，同样也是招标文件的主要内容；承包人建议书和价格清单则是承包人投标文件的主要内容。结合1.5款【合同文件的优先顺序】，整个合同从大的主体组成部分来看，依次是:合同协议书、招标文件（投标函背书

32、以及作为招标文件核心的发包人要求等附件及通用合同条件）、投标文件（含投标澄清）、其他文件。故在总承包合同主要构成文件中，投标澄清占据重要位阶，优先性仅次于合同协议书和招标文件。（2）投标澄清应当充分、及时、明确建议总承包人组织各相关部门和人员从设计、采购、施工、运行等各个环节，对口审查发包人前端设计文件FEED文件和概算编制的合理性和准确性，针对其中错误、遗漏、适用标准不符等问题，尤其是涉及成本造价的问题及时进行澄清，并在投标文件编制和投标报价中考虑相关应对措施。（3）投标澄清应当符合程序完备性投标澄清的效力同样取决于澄清程序的完备。例如，在电子招标过程中，投标人应当尽可能使招标人对关键环节的

33、文件使用电子签名并存档。电子招标投标办法第四十条规定：资格预审公告、招标公告或者投标邀请书、资格预审文件、招标文件及其澄清、补充和修改、资格预审申请文件、投标文件及其澄清和说明、资格审查报告、评标报告、资格预审结果通知书和中标通知书、合同等具有法律效力的关键环节文件应当进行电子签名并进行电子存档。(二)澄清从“发包人要求”不明确、不清晰的问题着手在“发包人要求”一词没有正式使用之前，在施工工程包模式下，常见的是“工程量清单”“建设规模表”“建设标准表”“施工图纸”等，也有类似的意思表示，均表述了合同实质性内容。“发包人要求”也称“雇主要求”，源于跨国承包工程通用合同文本中的表述。1、作好澄清，

34、首先要理解“发包人要求”的法律涵义和基本体例发发包人要求是招包人要求是招标标文件的重要文件的重要组组成部分。成部分。国内最早提及“发包人要求”的是发改委等九部委中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012版）。其在通用条款中对“发包人要求”的定义：指构成合同文件组成部分的名为“发包人要求”的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。其招标文件第五章单列了发包人要求一章，并对其编写做出了原则性要求：清晰准确产能、功能、用途、质量、环境、安全检验、试验、试运行第五章以非穷尽式列举的方式，认为发包人要求应至少包含以下十一个方面：功能要

35、求、工程范围、工艺安排或要求、时间安排、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验（如有）、文件要求、工程项目管理规定、其他要求。一、功能要求一、功能要求二、工程范二、工程范围围三、工三、工艺艺安排或要求安排或要求四、四、时间时间安排安排五、技五、技术术要求要求六、竣工六、竣工试验试验七、竣工七、竣工验验收收八、竣工后八、竣工后试验试验九、文件要求九、文件要求十、工程十、工程项项目管理目管理规规定定十一、其他要求十一、其他要求一、性能保一、性能保证证表表二、工作界区二、工作界区图图三、三、发发包人需求任包人需求任务书务书四、四、发发包人已完成的包人已完成的设计设计文件文件五、承包人文件要求五、承

36、包人文件要求六、承包人人六、承包人人员资员资格要求及格要求及审查规审查规定定七、承包人七、承包人设计设计文件文件审查规审查规定定八、承包人采八、承包人采购审查购审查与批准与批准规规定定九、材料、工程九、材料、工程设备设备和工程和工程试验规试验规定定十、竣工十、竣工试验规试验规定定十一、竣工十一、竣工验验收收规规定定十二、竣工后十二、竣工后试验规试验规定定十三、工程十三、工程项项目管理目管理规规定定并以十三个发包人要求附件清单的形式予以扩充、具体化。由住建部和国家发改委颁布施行的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（下称管理办法），其第9条明确规定“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编

37、制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（一）投标人须知；（二）评标办法和标准；（三）拟签订合同的主要条款；（四）（四）发发包人要求，包人要求，列明列明项项目的目目的目标标、范、范围围、设计设计和其他技和其他技术标术标准，包括准，包括对项对项目的内容目的内容、范、范围围、规规模、模、标标准、功能、准、功能、质质量、安全、量、安全、节约节约能源、生能源、生态环态环境保境保护护、工期、工期、验验收等的明确要求收等的明确要求”。发发包人要求是包人要求是总总承包承包项项目目实现实现工程目的、减少争工程目的、减少争议议的关的关键键。由住建部和国家市场监管总局发布的建设项目工程总承包合同（示范文本）（

38、下称工程总承包合同），在专用条件后专列“发包人要求”作为附件一，并明示为专用条款的组成部分。由此，发包人要求的规范编写并明确项目标准，在工程总承包合同签订和履行中的极端重要性，值得引起市场主体的高度重视。为引导当事人规范编写，我们建纬律师事务所邀请专家并动用总分所的力量，成立工程总承包项目“发包人要求”编写指南课题组进行专题研究。发包人要求为满足合同约定明确的要求，对于示范文本示范文本中提到的发包人要求予以了明确，体现在附件1中十一项具体要求：在施工总承包模式中，“招标项目的技术要求”通常表现为施工图纸，施工图纸非常详实，从总体概念到细部构造均有明确的图纸予以注明，并且对于尺寸、材质、工艺要求

39、等通常都有明确具体的标注。因此，在施工总承包中，施工总承包人对于自身应当完成的建设工程，是有明确具体的认识的，可以较为清晰地依据自身的经济技术能力判断自身可能产生的成本及风险，最终明确合同报价。但工程但工程总总承包模式承包模式则则不然，工程不然，工程总总承包模式中的承包模式中的“发发包人要求包人要求”来自于来自于FIDIC条款中的条款中的“theEmployersRequirements”这这一概念，直接翻一概念，直接翻译为译为“雇主要求雇主要求”，本土化后翻，本土化后翻译为译为“发发包人要包人要求求”。工程总承包模式下,由于是对设计、采购、施工、试运行等阶段的全面承包,所约定的固定总价范围更

40、大,并且传统五方单位模式中，设计变更的概念在工程总承包模式下也发生了本质变化。因为设计和施工在面对建设单位时已经不再分家，设计单位是工程总承包单位的内部机构或下属机构，其所发出的设计变更属于其内部行为，其单方法律效力不及于外部,故单纯的由设计单位发出的设计变更，不再对固定总价范围造成影响,不再成为固定总价合同可鉴定的事由。取而代之的是一个新概念FIDIC合同体系中称为“雇主要求”,我国将其翻译为“发包人要求”。FIDIC2017版银皮书第13.1款约定:“在颁发工程接收证书前的任何时间,雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更。变更不应包括准备交他人进行的任何工作的删减。可见,

41、在工程总承包模式下,变更权完全基于雇主的要求而产生。发发包人要求从根本上来包人要求从根本上来说说，是合同，是合同实质实质性内容，指向合同目的性内容，指向合同目的，是，是预预期目的或者常期目的或者常规规目的的目的的细细化。化。发包人要求从承包人角度就是就是承包人履行合同的义务，2017版FIDIC黄皮书和银皮书通用条款第4.1款承包人的一般义务对承包商履行合同的义务给出了提纲挈领的要求：“承包商应按照合同实施工程。工程完成后，工程（或区段、或工程的某个部分、或生产设备的主要部分）应能符合业主要求中定义和描述的应符合它们的（如果业主要求中没有定义和描述此类目的，）”1）与合同变更有关。1.1.6.

42、3变更：指根据第13条变更与调整的约定，经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变。在总承包合同示范文本下，发包人和承包人采用的工程承发包方式为：设计、采办、施工总承包模式或者设计、施工总承包模式，“变更”的定义发生了质的变化，是指根据第13条变更与调整的约定，经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变。工程总承包项目中发包人的变更权仅包括两种情形：（1）对于发包人要求的变更；（2）对于工程的变更。在总承包合同模式下，承包人在工程中的角色定位和收益、风险分担决定了承包人可以获得合同价外变更补偿的范围较传统施工总承包合同模式下的变更补偿范围大大限缩。双方对工程变更的争议更多集中在发包人提出的要求是否

43、构成变更的定性方面，变更争议的发生节点相较施工总承包模式下的变更而言大大提前，并且贯穿于项目执行的始终。2）发包人要求与技术标准、功能要求有关。1.4.4发包人对于工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准的，应当在发包人要求中予以明确。除专用合同条件另有约定外，应视为承包人在订立合同前已充分预见前述技术标准和功能要求的复杂程度，签约合同价中已包含由此产生的费用。发包人要求中的技技术标术标准准主要包括特殊要求的技术标准、新技术、新材料、新工艺、新设备的技术标准，建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）通用条件1.4.3约定，没有相应成文规定的标准、规范时，

44、由发包人在专用合同条件中约定的时间向承包人列明技术要求，承包人按约定的时间和技术要求提出实施方法，经发包人认可后执行。若项目采用的新技术、新工艺、新材料没有成文规定的标准、规范，也应遵守该条件的约定。发包人要求中的功能要求功能要求，可划分为工程目的、工程规模、性能保证指标、产能保证指标四个方面，其编写重点在于明确工程项目的建设目标、能够达到的性能和产能、拟实现的社会经济效益等。基于工程项目类型的不同，在进行“功能要求”条款编制时应根据各自的特点进行侧重，以房建项目为例，可以侧重于工程目的和工程规模经济效益；以基础设施项目为例，可以侧重于性能保证指标和社会经济效益。3）发包人要求与设计标准有关。

45、工程总承包模式下，承包人的工作中包括一部分设计工作内容，而承包人进行设计工作的前提是发包人提供相关设计标准和已完成的方案设计文件或者初步设计文件。5.1.1承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及，并对工程的设计负责。4）发包人要求与培训有关。工程总承包项目所涵盖的范围包括了勘察、设计、采购、施工、竣工验收、试运行、运营等阶段，在工程接收前，承包人应对发包人人员进行工程操作和维修培训，在培训结束前，不应认为工程已经按照承包合同规定的接收要求竣工。5.3承包人应按照发包人要求，对发包人的雇员或其它发包人指定的人员进行工程操作、维修或其它合同中约定的培训。5）与竣工试验、竣工后试

46、验有关。竣工试验、竣工后试验主要体现在工业项目中，如化工项目、冶金项目，在部分基础实施项目中也有体现，如污水处理项目、垃圾处理项目、供水供电项目等。9.1.3除发包人要求中另有说明外，竣工试验应按以下顺序分阶段进行，即只有在工程或区段工程已通过上一阶段试验的情况下，才可进行下一阶段试验5）与竣工试验、竣工后试验有关。12.1.3除发包人要求另有约定外，发包人应在合理可行的情况下尽快进行每项竣工后试验，并至少提前21天将该项竣工后试验的内容、地点和时间，以及显示其他竣工后试验拟开展时间的竣工后试验计划通知承包人。12.1.4发包人应根据发包人要求、承包人按照第5.5款操作和维修手册提交的文件，以

47、及承包人被要求提供的指导进行竣工后试验。6）发包人要求与承包人提供的其他服务有关。发包人要求更多的体现的是发包人的特色要求，故除了常规的工程任务，还包括承包人须提供的其他服务，包括沟通工作、提交相关维修文件资料、提供可能涉及到的设备备品备件清单等等。5.5.1在竣工试验开始前，承包人应向工程师提交暂行的操作和维修手册并负责及时更新，该手册应足够详细，以便发包人能够对工程设备进行操作、维修、拆卸、重新安装、调整及修理，以及实现发包人要求。同时，手册还应包含发包人未来可能需要的备品备件清单。1.发包人要求的范围建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（四）

48、发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；房屋建筑和市政基房屋建筑和市政基础设础设施施项项目工程目工程总总承包管理承包管理办办法第九条法第九条（二）澄清的目的基于对发包人要求的错误责任分担的分析2.对于真实性及准确性的责任承担项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。政府投政府投资资条例第九条第二款条例第九条第二款承包人应尽早认真阅读、复核发包人要求以及其提供的基础资料,

49、发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的,按照第13条变更与调整的约定处理。发包人要求或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误，并向承包人支付合理利润。建建设项设项目工程目工程总总承包合同（示范文本）（承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）通用合同条款第）通用合同条款第1.12条条建设单位承担的主要风险一般包括：（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化。房屋建筑和市政基房屋建筑和市政基础设础设施施项项目工程目工程总总承包管理承包管理办办法法与FIDIC银皮书规定不同5.1设计义务一般要求中规定“承

50、包商应被视为，在基准日期前已仔细检查了雇主要求（包括设计标准和计算书，如果有）。承包商应负责工程的设计，并在除下列雇主应负责的部分外，对雇主要求（包括设计标准和计算书）的正确性负责。除下列情况外，雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表述。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。”参考案例1（二）（二）发发包人要求的包人要求的错误责错误责任分担任分担最最终终建筑建筑产产品品应应符合合同根本目的符合合同根本目的合同约定招标文件业主方的技术要求针对基础部分，要求采用符合