施工企业工期风险若干法律问题初探.doc

1、施工企业工期风险若干法律问题初探前言施工企业常常面临许多法律风险，稍有不慎往往使自己陷入被动。相对而言，工期是个硬指标，倍受业主、监理工程师的关注；同时，影响工期的因素十分复杂，也促使工期成为争议的焦点。施工企业的弱势地位使其在这一争议中先天地要面临更大的风险。其实，施工企业也十分清楚自己所面临的风险，也千方百计地试图规避，但很多时候却总是事与愿违，究其原因，恐怕与施工企业在一些司空见惯的细节上没有进行认真研究有关。本文针对施工中一些常见的做法从法律视角展开讨论。1施工进度计划的性质施工前（投标时），要向甲方提供施工进度计划，这几乎是一种常识。施工企业工期管理中最重要的依据之一就是施工进度计划

2、，一般的合同条件中都会要求承包商向业主（工程师）提供施工进度计划，如建设工程施工合同（示范文本）10.1条要求承包商按时提交施工进度计划供工程师确认。但这种确认并不意味着施工进度计划成为合同组成部分，大多数合同条件都不把施工进度计划列为合同的组成文件（示范文本也没有），然而，一旦出现纠纷，工程师确认的进度计划几乎无一例外地作为处理纠纷的重要依据，这几乎就是一种行业习惯。对施工进度计划的这种奇怪定位实是一种无奈，因为施工中不可能严格按事先订下的计划执行，快一点慢一点的情况难免要发生，若把施工进度计划列入合同，就必须严格执行，否则就是违约，这显然过于刚性，不利于维护合同的严肃性，同时也会造成更多的

3、纠纷。因此，施工进度计划不作为合同的组成部分有其合理性，但合同当事人特别是承包商应视其为准合同条件。所谓准合同条件可以理解为比正式合同更具有弹性的一种约定。施工企业应重视并自觉维护进度计划的严肃性。实践中，出于某种策略，施工企业往往提交一份进度计划（施工组织设计）用于投标，使用另一套文件指导实际施工，两份文件有一定差异，“代写论文说一套做一套”，一旦出现争议，局面非常不利于施工企业，这就是由于没有把施工进度计划看成准合同条件、没有充分地把握其中的风险之故。与此相关的另一问题是，各种合同文本中一般都有施工进度计划工程师确认的程序，工程师确认对双方的责任有何影响呢？各种合同文本都没有因工程师确认就

4、减轻承包商责任的约定。因此，工程师的确认甚至是应工程师要求修改后的施工进度计划都是承包商工期管理的依据，承包商在提出或应工程师要求修改施工进度计划时要量力而行，以免把自己置于一个十分被动的地位。2工期纠纷的证据打官司或者纠纷的协商解决都需要用证据，工期纠纷的证据有其自身特点，工期纠纷的举证呈现发包人相对容易、承包人比较困难的格局。双方认可的书证是工期纠纷中最有效证据之一，工期签证就是这种证据。根据举证责任分配规则，发包人提起工期延误索赔，只需证明对方的实际施工时间长于合同约定的施工时间，因而只需提供双方签订的施工合同和四方盖章的竣工验收报告即可，这两个文件的提供不会有什么困难。而承包人的工期索

5、赔还必须提供经发包人同意的工期签证，在实践中，承包人的证据除事实证据外往往系承包人单方制作，未得到发包人的认可。这样一来，承包人就不得不提供鉴定结论作为证据，因而不得不申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定，且不说承包人需预交鉴定费用等诉讼成本，仅仅鉴定本身就可能因工程隐蔽，承包人资料不全等原因无法得出符合承包人预期的鉴定结论，承包人面临的工期风险将大大增加。因此，工期签证的即时取得应作为承包商工期管理的重点。工期签证要强调“书面、及时、细致”。建设工程施工合同（示范文本）通用条款13.2约定“承包人在13.1款情况（工期延误的情况）发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告”。这里

6、，报告的回执上应有工程师的签收时间及签字。及时提出工期索赔报告，许多证据都还清晰，相关当事人也能证明事件的发生。报告中对损失的估计应细致，有时虽然表面看来只是几天损失，但这几天的拖延带来的相关损失也应充分估计并在报告中充分体现。即使工程师不同意或不完全同意该索赔，也可为承包人赢得调整的时间，而且也为可能发生的仲裁或诉讼积累一些资料、证据。3对自由时差的使用在承包商提交工程师认可的施工进度计划中，非关键线路上的工序都会含有自由时差。理论上，网络进度计划可以优化到每一个工序都是关键工作，即所有工序都不存在自由时差。但这种做法十分不利于承包商的工期管理，承包商出于管理的需要一般都会在施工进度计划中设

7、置非关键工作，设置自由时差，因此，自由时差理应被视为承包商为自己留出的机动时间，是否使用自由时差理应被视为承包商的权利。实践中，“被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的工作内容”被认为是工期索赔的要件之一1，非关键工序的延误不会得到工期索赔，即发包人也有支配自由时差的权利。这种处理方式已成为行业惯例。所谓惯例是指：法律上没有明文规定时，可以仿照过去曾经施行的先例去办理。2这样处理原因很简单，非关键工序的延误被（发包人）认为没有损失发生，因此也不存在索赔。实际上，非关键工序的延误从局部可能看不出有什么损失，而且所产生的损失的确难以确切计算，但这种损失（至少是广义上的损失）是确实存在的，否则

8、承包商就没有必要设置自由时差。基于以上分析，承包商应高度重视这种行业惯例所带来的影响，可以有两条途径处理自由时差。其一，在合同中明确约定自由时差的支配权利；其二，在提交的进度计划中充分评估发包人使用自由时差的可能性及其后果，并提出相应的措施，至少应为协商留出余地。4相关文件的法律效力具体处理工期纠纷的相关法律文件主要涉及建设工程施工合同（示范文本）通用条款（以下简称示范文本）、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称为解释）、建设工程价款结算暂行办法（以下简称办法）等。施工合同是合同当事人必须遵守的权利义务的协议，只要写入合同且不违反法律、行政法规的强制性规定，

9、该协议内容对合同当事人具有约束作用，在仲裁或诉讼过程中可以直接适用。解释属于司法解释，是正式解释的一种，“指最高司法机关在适用法律过程中如何具体应用法律或将法律适用于某一案件时所作的解释。前者对下级司法机关有普遍约束力，后者只对该案件有效。”3该解释是在司法实践中具有普遍约束力的法律文件，司法审判中可以直接适用。办法的发布部门为建设部和财政部，级别较低，按立法法相关规定，该办法只属于部门规章。从立法的进程看，1987年1月1日起施行的民法通则把“经济合同违反国家指令性计划”列为无效民事行为，而1999年10月1日起施行的合同法则认为“违反法律、行政法规的强制性规定”的内容才是无效合同。由此可以

10、看出，法律愈来愈强调合同自由，当事人的意思自治原则，而限制国家权力对市场经济的负面干扰。司法实践中，部门规章并不作为法院的定案依据，示范文本3.2条约定“本合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。”也排除了直接适用办法的可能性。因此，若想直接适用办法的有关规定，就必须在合同中直接引用。目前，发包方往往处于强势地位，示范文本、解释和办法的有关规定（如进度款、预付款、开、竣工时间等规定）对保护承包商利益是有积极作用的，但由于办法的立法级别较低，承包商不能想当然地认为办法的有关规定在任何情况下都适用，必须认真学习掌握相关文件的精神实质，重视合同的签订与管理

11、，这样才能有效保护自身的合法利益。5合同语言的模糊性和合同的非完备性合同是当事各方之间最根本的法律文件，一定要字斟句酌，避免产生歧义而出现钻空子的机会或误解。例如合同中关于赶工奖往往有这样的约定“某月某日竣工，提前一天奖励若干，迟延一天罚款若干”。这样的约定看似普通，但也暗含风险。原因显而易见，承包商的初衷可能是非己方原因的延误应该顺延工期，取得赶工奖或不被罚款。施工合同履行周期很长，影响工期的因素很多，若非施工方原因迟延竣工，承包商可索赔工期，处理得好索赔成功，一般不致于被罚款，但在这样的约定下想要拿到赶工奖也非易事。竣工日期显然是超过了合同约定的“某月某日”，承包商很难证明合同签订时的初衷

12、是如果非己方原因的延误也应该取得赶工奖。这样的细节问题还有很多，难以一一列举。鉴于多数工程合同都是非完备合同4，即事前不可能把合同执行过程中所有可能出现的情况都一一罗列，并对每一种情况都规定权利、义务和处理办法。导致不完备合同的原因很多4，不能尽数避免，很多不完备合同条款表现为语言歧义，但背后的原因却是没有预见到可能出现的一些特殊情况。要完全预见所有特殊情况是不可能的，但合同当事人也不是无计可施。一些大企业为检查信息系统的安全性，往往委托黑客进行攻击。这里完全可以借鉴这种做法，可以专门请员工就合同文件“钻空子”，并给予奖励，发现问题后及时补正。语言的模糊性是导致不完备合同的原因之一，只要稍加注

13、意，一般性的语言问题是可以避免的。所谓一般性的语言问题是指已经预见到可能出现的情况，但由于语言问题而产生歧义，导致不利后果。这种情况，合同管理部门完全有能力根据以往经验解决，关键是，在签订和审查合同过程中，不能只是顺着合同的思路、自己的思路走，应多想想对方若不是这么考虑怎么办。如上文中，若要顺利取得赶工奖，在前述约定的基础上还应该约定“前款中关于竣工日期若为非施工方原因造成的工程延误可以顺延竣工日期”。若对方不同意如此约定，则也就及早发现了“某月某日竣工”是刚性规定，在做进度安排时也就不至于作出得不偿失的安排。6结语工期风险是施工企业的常见风险，应加强管理。要管好就必须在细节上下功夫，在一些司空见惯的常规做法上多问问为什么这么做，结合相关文件，深入理解管理的目标及其实现的途径，全面识别这些常见做法中所暗藏的风险，并通过合同、技术措施等手段化解。参考文献1全国造价工程师执业资格考试委员会.工程造价计价与控制M.北京：中国计划出版社，2006：301-302.2中国百科大辞典编委会.中国百科大辞典（四）M.北京：华夏出版社，2002：22.3中国百科大辞典编委会.中国百科大辞典（四）M.北京：华夏出版社，2002：41.4王卓甫，简迎辉.工程项目管理模式与创新M.北京：中国水利水电出版社，2006：28-30.